La pénibilité se caractérise par le fait pour un travailleur d’être exposé au cours de sa carrière à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels liés à des « contraintes physiques marquées », à un « environnement physique agressif » ou à certains «  rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et irréversible sur la santé du travailleurs ». (article L4121-3-1 du Code du Travail).

Le dispositif en place depuis 2010 était imprécis quant à l’évaluation de la pénibilité et aux modalités de traçabilité de celle-ci à partir des fiches individuelles de prévention.

La loi n° 2014-40 du 20 janvier 2014 garantissant l’avenir et la justice du système de retraite complète le dispositif en place. Les décrets d’application du dispositif pénibilité sont rédigés. Leurs contenus s’inspirent largement des préconisations de Monsieur de Virville. Certaines mesures s’appliqueront dès le 1er janvier 2015.

Un site internet de la CNAVTS permettra à l’employeur de gérer les déclarations d’exposition et aux salariés d’accéder à un relevé de points.

1)     Le diagnostic pénibilité
Le diagnostic pénibilité constitue un enjeu majeur tant pour le salarié que pour l’employeur.

La loi du 20 janvier 2014 introduit des seuils annuels d’exposition spécifiques fixés par décret pour chacun des 10 facteurs de pénibilité. Ils sont fonction de la durée et de l’intensité de l’exposition à un ou plusieurs facteurs de pénibilité. Prenons l’exemple du travail de nuit : une heure de travail minimum entre 24H et 5H pendant au moins 120 nuits/an.

La difficulté sera d’apprécier la réalité de l’exposition à un ou plusieurs facteurs de pénibilité. Certes les entreprises disposent d’outils d’évaluation tels que le document unique, les rapports annuels de la médecine du travail, les PV de CHSCT…En pratique, les modes opératoires d’évaluation restent à définir. Si pour certains facteurs de pénibilité comme la surdité, les mesures de bruit permettent une évaluation précise, d’autres facteurs de pénibilité tels que le port de charges lourdes, les postures pénibles, les températures extrêmes seront plus difficiles à appréhender.

On s’oriente vers une évaluation collective par poste de travail. La loi et les décrets d’application visent des  « situations types d’exposition ». La conclusion d’accords collectifs de branche servant de référentiel est encouragée afin de faciliter cette évaluation. Monsieur de Virville est chargé par le gouvernement d’accompagner la concertation au niveau des branches. On notera la création par la loi de 2014 d’un observatoire de la pénibilité chargé d’apprécier les activités pénibles.

Il est souhaitable, dans un souci de sécurité juridique, d’associer à l’élaboration de ce diagnostic à la fois les partenaires sociaux et, au sein de l’entreprise, le CHSCT et la médecine du travail.

2)     Fiche de prévention de la pénibilité
En vigueur depuis 2012, la fiche de prévention de la pénibilité devra désormais être établie par l’employeur lorsque le seuil d’exposition à un ou plusieurs facteurs de pénibilité est dépassé en tenant des mesures de protection individuelles et collectives. Selon Monsieur de Virville, la fiche dans sa nouvelle version devra être formalisée à compter du 1er juin 2015.

La fiche sera remise annuellement au salarié, au médecin du travail et à la CNAVTS.

La fiche a-t-elle toujours pour finalité la prévention de la pénibilité ? La précision apportée par le législateur à l’article L4161-1 du code du travail permet de le penser puisque l’évaluation de la pénibilité prend désormais en compte les mesures de protection individuelle et collective mises en place par l’employeur. Cet ajout est une incitation évidente à la prévention.

3)     Compte personnel de prévention de la pénibilité
Le volet compensation de la pénibilité, considéré comme trop restrictif, est complété par la création du compte personnel de prévention de la pénibilité. Ce compte entre en vigueur le 1 er janvier 2015. Géré par la Caisse Nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS), il permettra, notamment, par un système de points, un départ anticipé en retraite. Ainsi, l’existence d’une incapacité liée au travail n’est plus une condition nécessaire au départ anticipé en retraite.

Le salarié exposé à la pénibilité à compter du 1er janvier 2015 bénéficiera d’un compte. Le décompte des points acquis est fixé par décret. A titre d’exemple, le salarié se verra accordé 4 points pour une exposition annuelle à un facteur d’exposition et 8 en cas de poly exposition. Au-delà des 20 premiers points acquis, réservés à la formation professionnelle, chaque groupe de 10 points permettra de financer un trimestre de majoration de durée d’assurance vieillesse avec un maximum de 8 trimestres.

Les points auront trois objectifs : la formation professionnelle (1 point donne droit à 25H de formation), la réduction du temps de travail sans diminution de salaire (chaque groupe de 10 points financera un trimestre à mi-temps avec un maximum de 8 trimestres), le départ anticipé en retraite (chaque groupe de 10 points financera un trimestre de majoration de durée d’assurance vieillesse dans la limite de 8 trimestres).

Le compte pénibilité sera financé par les employeurs, redevables d’une cotisation annuelle de base ( 0,01% à compter de 2017) et d’une cotisation spécifique payable, pour les salariés exposés ( 0,1% pour 2015 et 2016 puis, 0,2% à compter de 2017). (Elle n’est pas due avant début 2016).

4)     Contrôle et contentieux
Outre l’impact financier s’ajoute le risque d’émergence de tensions et de contentieux lié à la délivrance de la fiche indispensable à l’acquisition de points.

La caisse d’assurance vieillesse sera l’organisme de contrôle et aura la possibilité de vérifier « sur pièces et sur place » l’exactitude des déclarations de l’employeur. Soulignons que la référence dans les préconisations de Monsieur de Virville aux caisse d’assurance retraite et de santé au travail (CARSAT) n’est pas repris dans le dispositif, alors pourtant que les CARSAT disposent de moyens techniques et financiers leur permettant d’agir en faveur de la prévention de la sécurité au travail. Ce n’est pas le cas de la CNAVTS.

L’employeur qui évalue la réalité de l’exposition et l’efficience des mesures de protection individuelles et collectives devra donc être en mesure de justifier des éléments lui ayant permis de poser le diagnostic pénibilité tant lors d’un contrôle de la CNAVTS que d’un contentieux. Il annexera au document unique les données ayant conduit à cette évaluation.

Le dispositif prévoit la possibilité pour le salarié de contester dans un délai de 3 ans suivant la fin de l’année au titre de laquelle des points ont été ou auraient dû être portés au compte. Ce contentieux sera au préalable soumis à l’employeur. Le salarié dispose d’un délai de deux mois, en cas de rejet, pour saisir la CNAVTS qui se prononcera après avis d’une commission ad hoc. Le tribunal des Affaires de sécurité sociale sera compétent pour connaitre des contestations des décisions des CNAVTS à l’initiative de l’employeur ou du salarié.

L’employeur doit-il craindre un détournement de l’usage ces fiches? On retrouve parmi les facteurs de pénibilité des risques professionnels répertoriés dans certains tableaux de maladies professionnelles. ( exemple :port de charge lourdes visé au tableau 98). Se pose légitimement la question de l’articulation entre ces deux dispositifs. Peut-on pour un même risque être considéré comme exposé à la pénibilité sans pour autant retenir une exposition professionnelle à ce même risque mentionné dans un tableau ?

L’employeur admet, avec cette fiche, sa connaissance d’une exposition malgré les moyens de protection, dans un contexte où l’obligation générale de sécurité de résultat pèse lourdement.

Monsieur de Virville rappelle que le dispositif mis en place n’a d’autre fonction que de permettre une compensation de la pénibilité par un système d’allocation de points : « il doit être rappelé que les seuils ci-dessous, n’ont pas d’autre fonction que d’être des seuils au-delà desquels les salariés acquièrent des points sur leur compte personnel de prévention de la pénibilité ».

Mais comment ne pas faire le parallèle avec les dispositions adoptées pour l’amiante et spécialement le dispositif de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante, (créé par l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998), dont les dysfonctionnements viennent, à nouveau, d’être dénoncés par la Cour des Comptes dans son rapport de février 2014 ?

Par Joumana Frangie Moukanas, Avocat Associé & Corinne Potier, Counsel, Flichy Grangé Avocats