Une fusion-acquisition permet l’acquisition d’une entité qui a un présent, qui détermine souvent la base de négociation du prix, un passé, qui a généré des engagements plus ou moins bien révélés par ses comptes, et un futur qui est le véritable attrait d’une acquisition.

Il ne suffit pas d’appréhender l’entité par l’analyse des comptes, il faudra analyser la composition du patrimoine, identifier les personnes clefs, les risques sociaux, etc.

L’avocat d’affaires réunit donc une équipe de métiers complémentaires pour découvrir les sources de difficultés avant l’acquisition et les traiter dans les accords entre les parties.

Le meneur de jeu

Il revient à l’avocat spécialisé en fusion-acquisition de constituer une équipe et de mener le jeu.

Il intervient le plus tôt possible dans le processus d’acquisition, idéalement dès la rédaction d’une lettre d’intention entre un acquéreur et un vendeur, puis il accompagne l’acquéreur ou le vendeur sur son projet d’acquisition jusqu’à sa réalisation finale.

Naturellement, sa mission comporte la négociation et la rédaction des actes juridiques nécessaires à la mise en œuvre d’une opération d’acquisition dans de bonnes conditions de sécurité juridique avec une fiscalité optimisée, mais, pour y parvenir, il devra coordonner l’intervention de professionnels dont les spécialités sont complémentaires. Ils peuvent être ceux habituellement utilisés par son client ou ceux qu’il lui proposera.

Le milieu de terrain

En position centrale de toute fusion-acquisition, l’intervention de l’expert-comptable est primordiale. Elle est source de sécurité et de valeur ajoutée à tous stades du processus d’acquisition, l’audit, la négociation et la définition des accords.

Au premier stade de l’audit, l’examen des comptes permet de détecter les risques financiers, comptables et fiscaux, les particularités et anomalies, ce qui donnera des informations précieuses pour évaluer l’actif et le passif de l’entité cible et discuter le prix.

Les experts-comptables sont également indispensables dans la négociation des actes. Les acquisitions de sociétés contiennent bien souvent des clauses de détermination du prix à dire d’expert, la définition d’agrégats permettant de calculer un prix final basé sur une formule (multiple d’EBIT, prise en compte d’une trésorerie nette…).

La validation et la définition de ces agrégats, en coopération avec l’expert-comptable, sont sources de sécurité juridique dans la rédaction des actes mais aussi de valeur ajoutée pour la négociation.

Les ailiers

Dans la phase de l’audit, l’analyse de la composition du patrimoine est utilement complétée par le recours à des spécialistes de certains actifs.

Avec l’essor des nouvelles technologie et d’Internet, les droits de propriété intellectuelle sont souvent un des actifs majeurs de l’entreprise. Il peut s’agir de brevets, de marques, ou des droits sur les logiciels et les technologies derrière une activité sur internet ou une application mobile. Ce sont aussi les droits d’auteurs sur les textes, images, musique, exploités par l’entreprise cible.

Le recours au tandem avocats et conseil en propriété industrielle (CPI), en complément à des experts-comptables, permet aux entreprises de bénéficier d’une association pertinente reposant sur une parfaite connaissance des droits de propriété intellectuelle et sur une maîtrise complète des méthodologies d’évaluation.

L’audit des droits de propriété intellectuelle ne peut en effet pas se réduire à la simple vérification de la matérialité des droits de propriété intellectuelle. L’expertise du spécialiste de la propriété intellectuelle permettra de monter d’un cran dans l’analyse en vérifiant également d’autres aspects plus spécifiques tels que la validité du brevet, l’évaluation du caractère distinctif de la marque, l’étude de l’environnement juridique et notamment des droits enregistrés postérieurement et qui pourraient réduire la valeur de la marque, l’analyse des instruments contractuels liés directement ou indirectement aux droits et susceptibles d’entraver leur usage, leur jouissance. Il y aura également une analyse de la réalité de l’exploitation des marques.

La coopération étroite entre expert-comptable et spécialiste de la propriété intellectuelle trouve enfin tout son sens pour procéder à une évaluation financière fine des droits de propriété intellectuelle qui sera une donnée essentielle dans la négociation du prix.

De l’autre côté du terrain, un tandem conseil en sécurité informatique qui analyse les risques informatiques et avocat spécialisé en nouvelles technologies, qui vérifie la conformité de l’entreprise à la réglementation de protection des données personnelles, sera une forte valeur ajoutée afin de donner une image complète des éventuels risques et même servir de levier pour les discussions.

Quant aux notaires, leur intervention est primordiale en amont de l’opération d’acquisition, lorsque l’acquéreur envisage de profiter de cette opération de croissance pour structurer son patrimoine, organiser au sens patrimonial du terme la gestion de son entreprise ou de son groupe familial, voire préparer au mieux sa succession future, la réflexion patrimoniale est judicieuse (et plus encore d’ailleurs pour le cédant).

Par ailleurs, le notaire est obligatoirement partie prenante quand l’opération comporte une transmission de biens immeubles concomitamment à l’acquisition de la société. Le cas le plus classique est celui où le vendeur s’est organisé en étant propriétaire d’immeubles dans lesquels la société exploite son activité et que l’acquéreur veut également acquérir l’immobilier.

Les arrières

D’autres spécialistes plus techniques, comme des professionnels de l’audit des risques environnementaux, spécialistes des risques psycho-sociaux, peuvent s’avérer nécessaires suivant les particularités de la société cible.

Dans tous les cas, le meneur de jeu sera partout pour s’assurer qu’il a une bonne équipe et qu’elle joue bien !

Par Jacques Goyet membre du Think Tank Emerize et avocat associé de Bignon Lebray Avocats, responsable du département Fusion-Acquisition
et
Anne Messas membre du Think Tank Emerize et avocat associée et co-fondatrice du cabinet TAoMA Partners SPE d’avocats et de CPI, elle dirige le département Data protection et Nouvelles technologies et co-dirige le département Marques