De surcroît, l'Union Européenne s'affirmant et ses Directives se multipliant, notre tissu législatif social s'imprègne de plus en plus en profondeur de concepts d'inspiration anglo-saxonne. «Les nouvelles règles qui s'appliquent en France sont à 60 ou 70 % d'inspiration communautaire issue de la culture anglo-saxonne», nous confirme Bernard Gauriau, professeur agrégé, avocat associé du Cabinet ID Avocats à Paris.
Deux lois viennent parachever le tableau. Celle du 18 janvier 2005, dite loi pour la Programmation de la Cohésion Sociale (PCS) et celle, très récente, du 20 août 2008, dite Loi de Rénovation de la Démocratie Sociale (LRDS), qui détermine les nouvelles règles de la représentativité syndicale.
A elles seules, ces deux lois constituent ni plus ni moins une révolution que nombre de dirigeants de PME sous-estiment sans doute.

Tout dirigeant subit à la fois un choc culturel, législatif et conjoncturel
Si la loi de janvier 2005 ne concerne que les entreprises de plus de 300 salariés, nombre d'avocats spécialistes en droit social conseillent à tous les dirigeants d'entreprise de s'en inspirer avant même d'atteindre ce seuil.
Contrairement à leurs homologues anglo-saxons, les dirigeants français de PME placent souvent la négociation avec leur CE ou avec les représentants syndicaux dans un contexte plutôt conflictuel. Aux dires de tous les experts, c'est probablement aujourd'hui une erreur de perception regrettable.
Parmi les nouveautés, la PCS de 2005 a introduit le concept de la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences (GPEC). Une GPEC impose à l'entreprise d'avoir tout essayé, avant d'envisager un Plan de licenciement économique (PSE).
«Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient», nous dit la loi. Les choses sont claires.
Précisons que les tribunaux et les instances sociales du travail refuseront tout plan de licenciements si celui-ci n'a pas été précédé d'une GPEC.
Edictée en 2005, cette loi devait être mise en œuvre au plus tard le 1er janvier 2008. Nombre d'entreprises ont laissé traîner les choses au point qu'aujourd'hui, confrontées à la crise, elles se retrouvent devoir réduire leur masse salariale sans pouvoir afficher la mise en place d'une GPEC.
Quant à la LRDS d'août 2008, elle souligne trois problèmes, selon Alain Ménard, avocat associé du Cabinet Racine.
Les dirigeants ont une certaine allergie à l'égard des institutions représentatives du personnel. C'est historique. Ils ont d'autre part une certaine méconnaissance de la nature des textes récents, enfin, nombre d'entre eux, crise oblige, ont d'autres priorités que la mise en œuvre d'une GPEC.
Dans ces conditions, on peut effectivement comprendre la situation de triple choc - culturel, législatif et conjoncturel - à laquelle sont confrontés de nombreux dirigeants de PME, relativement peu préparés à cette révolution.
«S'il y a une zone de risques, ou pour le moins une zone d'attention soutenue à apporter par les PME, c'est bien la gestion et l'anticipation de la représentation du personnel, au visa de la LRDS», nous confirme Alain Ménard, avocat.
Conséquence : toute négociation ne pouvant être pertinente et validée dans le temps qu'à la condition d'avoir des interlocuteurs et des élus représentatifs, il convient d'anticiper les élections des responsables du CE et des délégués syndicaux le plus rapidement possible.

Une réelle évolution des comportements en interne
Progressivement depuis quelques années, il semble qu'un phénomène croissant de solidarité entre les salariés s'installe, y compris dans les PME. «Nous assistons à une collectivisation des conflits individuels. Lorsqu'une décision est considérée comme injuste, il existe désormais une sorte de solidarité qui peut aller jusqu'à des mouvements condamnant les dirigeants, au moins au plan moral», nous dit Pierre-Jacques Castanet, avocat associé du Cabinet ID Avocats qui ajoute : «...de nombreuses jurisprudences viennent stigmatiser toutes les décisions patronales qui n'auraient pas été prises dans le strict intérêt de l'entreprise».
Outre les obligations de GPEC, tout projet de licenciement aura de plus en plus d'incidence sur la qualité du dialogue social, sur l'ambiance générale qui règne dans l'entreprise et, au final, sur sa performance globale.
Notons enfin que les seules limites des actions à mener dans le cadre d'un plan GPEC sont l'imagination et bien sûr leur légalité. C'est ce que d'une certaine façon Pascal Petrel, avocat, nous confirme dans son entretien en déclarant que «l'employeur peut mener un certain nombre de politiques volontaires (novatrices : NDLR) et favorables à différentes catégories de salariés ... salariés handicapés, seniors, égalité hommes/ femmes».
Cette possibilité de créativité est un atout considérable qui facilite la résolution de nombre de situations spécifiques à chaque entreprise.

Le management social, clé du bonheur !
Bien qu'élément majeur et premier du contrat de travail, chacun sait que la rémunération n'est plus et depuis longtemps le seul levier de la motivation. C'est tout l'enjeu du management social dont le spectre d'application est large. Amélioration des conditions de travail, plan de formations, perspectives d'évolution de carrière, communication interne, partage de la stratégie et des objectifs, dialogue positif avec sa hiérarchie, plan d'épargne retraite, qualité de la couverture en santé et prévoyance...etc, autant de paramètres qui viennent consolider la motivation et l'attachement du salarié à son entreprise. Pour le dirigeant, c'est aussi le meilleur moyen de réduire, voire d'éviter les conflits sociaux dont les coûts directs et indirects peuvent être gigantesques. Si les bonnes pratiques semblent s'installer dans les entreprises d'une certaine taille, les dirigeants de PME de 50 ou 100 personnes ont peut-être encore quelques progrès à faire sur ce terrain.

Il est des risques souvent sous-évalués
Il apparaît clairement que la crise vient singulièrement compliquer le contexte juridique des décisions qu'un dirigeant responsable est amené à prendre pour réduire sa masse salariale. Nous avons vu qu'une GPEC impose de mettre en œuvre des solutions alternatives avant tout licenciement. Au programme, aménagement des temps et/ou des postes de travail, réduction de salaires (attention aux ruptures de contrat, aux arbitrages et aux négociations avec les représentants syndicaux), favoriser la mobilité, formations faisant évoluer les compétences individuelles, chômage temps partiel, gestion des stocks de jours de repos...etc.
Nous attirerons ici l'attention sur trois risques souvent négligés.

1. Le harcèlement
L'un des grands principes du droit social est désormais le «refus de toute souffrance au travail». Cette souffrance peut être un simple stress dont l'origine n'est pas nécessairement identifiable. Le dirigeant, devenu responsable de la santé de ses salariés, doit se préoccuper de toute situation à risque en ce domaine. Malgré leur bonne foi avérée, le dirigeant ou le responsable hiérarchique peuvent même être des «harceleurs» malgré eux ! La bonne foi ne suffit pas, il faut des résultats.

2. Les Indemnités de Fin de Carrière (IFC)
Rappelons qu'un départ à la retraite génère des indemnités d'un montant quasi équivalent à un licenciement. Cette réalité est souvent négligée par le dirigeant de PME. La pyramide des âges incite donc à la prudence. Chaque année, certaines entreprises verront plusieurs salariés partir à la retraite. Il faut en provisionner les coûts ou mieux encore, avoir abondé des fonds spéciaux gérés par toute grande compagnie d'assurance et ce, dans un contexte fiscal avantageux.

3. La Droit Individuel à la Formation (DIF)
Pour le chef d'entreprise, c'est sans doute le risque le plus sournois de tous, mais rappelons que c'est un droit absolu du salarié. Oublier le DIF, sans en tenir les comptes, c'est grossir le passif social et diminuer la valeur de l'entreprise. C'est aussi ne pas profiter de la Loi pour améliorer les compétences mises au service de l'entreprise.

Nécessairement incomplet et succinct, notre survol de la nouvelle donne sociale du dirigeant n'a qu'un objectif : éveiller sa vigilance sur ses nouvelles responsabilités et sur les évolutions constantes et profondes du cadre réglementaire.
Il ne doit pas voir la Loi comme une contrainte, mais bien plutôt comme un outil contributif au dialogue social et à la performance globale.
Ultime rappel mais non des moindres, exprimé par Hervé Duval, avocat spécialiste en droit social au Cabinet ID Avocats : «La révolution en droit, c'est que la Cour de cassation a posé le principe d'une obligation de résultats et non plus seulement de moyens».
C'est assurément le fil rouge des nouveaux comportements que tout chef d'entreprise doit accepter de suivre.

Par Philippe Dermagne