Elles devraient être adoptées très rapidement, principalement par voie d’amendements au projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite Loi Macron, et au projet de loi relatif au dialogue social et à l’emploi, tous deux actuellement débattus devant le Parlement.

L’examen des mesures destinées à « Lever les freins à l’emploi » conduit rapidement à constater qu’elles ne sont que pour certaines circonscrites aux seules TPE / PME que le gouvernement entend supporter. C’est le cas d’évidence de l’aide à l’embauche du premier salarié (mesure 1), à hauteur de 4000 euros versée sur 2 ans, qui vise uniquement les entreprises individuelles.  Ce devrait être le cas également de la mesure concernant la simplification des effets de seuils (mesure 5) consistant à augmenter les seuils de 9 et 10 salariés à 11 salariés, et à ne pas tenir compte du dépassement du seuil de 50 salariés intervenu entre 2016 et 2018. Il est important de souligner que cette mesure ne concerne que certains prélèvements sociaux et fiscaux (versement transport, forfait social, etc.) mais non le droit du travail. Il ne s’agit donc pas pour le gouvernement de prévoir une hausse des seuils de 11 et 50 salariés qui déclenchent la mise en place des instances représentatives du personnel : sur ce plan, la réforme proposée par le gouvernement est celle qui figure déjà dans le projet de loi relatif au dialogue social, articulée autour du seuil de 300 salariés.

Pour le reste, plusieurs mesures annoncées en matière de droit du travail sont susceptibles d’impacter la situation de toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, au-delà de leur annonce sous une bannière « TPE-PME ». On peut relever à cet égard notamment les mesures suivantes :

-          Mesure 7 : l’instauration d’un montant maximum d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse accordée par le conseil de prud’hommes, en sus des indemnités de licenciement légales  ou conventionnelles. Cette mesure est déjà en cours de discussion dans le cadre du projet de Loi Macron sous une forme différente qui consiste à adopter un référentiel indicatif d’indemnités. Le schéma proposé dans le cadre des mesures annoncées le 9 juin est sensiblement différent, même s’il rejoint l’objectif initial de prévisibilité, tant pour les employeurs que pour les salariés, sur le coût réel et final d’un licenciement. D’indicatif, le dispositif devient impératif puisqu’il délimite le montant des indemnités susceptibles d’être accordées à ce titre par le juge. Il s’agit probablement ici de tirer les conséquences de l’échec du barème indicatif déjà introduit par la Loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 au stade de la conciliation, qui n’est en pratique utilisé ni par les conseils de prud’hommes ni par les parties. Par ailleurs, plutôt que de définir ce montant de dommages et intérêts à travers un barème, ce qui posait une difficulté sérieuse au regard du pouvoir dont doit disposer le juge pour apprécier le préjudice réel subi par le demandeur, est retenu un système de fourchette, fonction du nombre de salariés employés par l’entreprise (plus ou moins 20 salariés et non plus 11 comme actuellement) et de l’ancienneté du salarié. Les planchers d’indemnisation, qui seuls figurent à ce jour dans le Code du travail, sont maintenus mais revus à la baisse (2 à 4 mois, contre 6 mois actuellement). Mais surtout, le gouvernement entend introduire des montants maximum de dommages et intérêts que le juge ne pourra pas dépasser : ce plafond s’appliquerait dans tous les cas de figure mais son montant varierait selon la taille de l’entreprise et de l’ancienneté du salarié, allant de 1 mois de salaire (un an d’ancienneté dans une entreprise de moins de 20 salariés), jusqu’à 20 mois (15 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 20), en passant par des plafonds intermédiaires de 6, 10 et 12 mois. Entre ces planchers et plafonds, le juge conservera son pouvoir d’appréciation souverain et pourra donc moduler le montant accordé en fonction de  la situation individuelle du salarié injustement privé d’emploi, voire des moyens de l’entreprise. Mais le risque est réel qu’en pratique ces plafonds deviennent la règle, au moins au stade des négociations préalables entre les parties, alors même que les condamnations constatées actuellement n’atteignent pas systématiquement ces montants maximum. De plus, ces planchers et plafonds d’indemnités ne concernant que l’indemnisation du licenciement injustifié, ils ne font pas obstacle à l’octroi de dommages et intérêts supplémentaires sur d’autres fondements, aujourd’hui largement invoqués dans les prétoires, tels que le harcèlement moral et  la discrimination. A ce compte là, l’addition sera certes plus prévisible mais pas nécessairement moins salée, notamment pour les grandes entreprises, pour lesquelles le Premier Ministre n’a d’ailleurs pas exclu que soit créé dans le cadre du débat parlementaire un plafonnement d’un montant encore supérieur.

-          Mesure 4 : la possibilité de renouveler désormais deux fois, au lieu d’une, le contrat de travail à durée déterminée ou le contrat de travail temporaire, sans que la durée totale de ce contrat excède les limites actuelles (durée maximale de 18 mois dans le droit commun). Cette avancée répondra indirectement à ceux qui sollicitent une révision voire une suppression du délai de carence entre la conclusion de deux CDD successifs, lequel n’apparaît pas concerné par ces mesures. A également été écartée par le gouvernement la possibilité d’un contrat de projet, tel que proposé par les sénateurs, à la croisée des chemins entre CDI et CDD.

-          Mesure 2 : la possibilité de rompre librement le contrat d’apprentissage pendant une période de deux mois, durée actuellement applicable, mais dont le décompte n’inclurait désormais plus les périodes de formation théorique passées par l’apprenti auprès du CFA, qui sont décomptées et payées comme temps de travail mais durant lesquelles le salarié n’est pas en situation de travail  dans l’entreprise et ne peut voir ses compétences évaluées.

-          Mesure 6 : les aménagements apportés aux accords de maintien de l’emploi créés par la Loi de sécurisation de l’emploi mais quasiment pas pratiqués depuis (8 accords conclus en deux ans), en partie en raison des incertitudes juridiques et de la rigidité du cadre de conclusion de ces accords collectifs, qui permettent à l’entreprise d’augmenter la durée du travail ou de réduire la rémunération des salariés en contrepartie d’engagements de ne pas licencier pendant une certaine durée. Si le gouvernement ne retient pas la libéralisation totale de ces accords telle que proposée par le Sénat dans le cadre du projet de Loi Macron, et notamment entend conserver les garanties fondamentales qui les encadrent (contexte spécifique de difficultés conjoncturelles et capacité pour le juge de suspendre l’accord en cas de non respect des engagements par l’employeur), la mesure proposée revient sur un point particulièrement problématique qui consistait à considérer que les salariés refusant l’application de l’accord étaient licenciés pour motif économique individuel, quel que soit leur nombre. Le gouvernement se tournerait vers un mécanisme, déjà expérimenté dans le cadre des lois de passage aux 35 heures, dans lequel la loi prévoit que le refus du salarié dans un tel contexte constitue un motif de licenciement (motif sui generis), de sorte que celui-ci n’a pas de caractère économique (ce qui maintient éloigné le spectre du plan de sauvegarde de l’emploi) et peut difficilement être contesté au prud’hommes dès lors que l’accord est valide et la procédure respectée.

-          Mesure 15 : la modification annoncée du dispositif d’information des salariés sur la cession de leur entreprise de moins de 250 salariés, introduit par la loi sur l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014, devrait répondre aux inquiétudes soulevés par les groupes plus encore que par les TPE/PME : en effet la rédaction très large de cette nouvelle obligation conduisait à devoir l’appliquer à tout type de cession, y compris internes à des groupes de plus de 250 salariés mais entre sociétés de moins de 250 salariés, hypothèse sans aucun rapport avec l’opération patrimoniale initialement visée par le législateur ; surtout, la sanction de la nullité de la cession qui assortissait l’absence d’information des salariés était particulièrement pointée du doigt comme créant un risque juridique majeur et totalement disproportionné avec les enjeux de l’information en question (qui n’emporte aucune priorité de cession aux salariés).

On l’aura compris, les mesures destinées aux TPE/PME s’inscrivent dans la droite ligne de l’évolution du droit du travail qu’amorcent les deux projets de lois Macron et Rebsamen, dans un objectif de simplification et d’assouplissement destiné à favoriser la création d’emploi. Ce renforcement de perspective devrait répondre, au moins en partie, aux attentes de nombre d’employeurs bien au-delà du cercle des petites et moyennes entreprises.

Par Aurélie CORMIER LE GOFF, Avocat Associé, Flichy Grangé Avocats