« Sous peine d'irrecevabilité, les plaintes tendant à l'application de sanctions pénales en matière d'impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée et autres taxes sur le chiffre d'affaires, de droits d'enregistrement, de taxe de publicité foncière et de droits de timbre sont déposées par l'administration sur avis conforme de la commission des infractions fiscales. La commission examine les affaires qui lui sont soumises par le ministre chargé du budget. Le contribuable est avisé de la saisine de la commission qui l'invite à lui communiquer, dans un délai de trente jours, les informations qu'il jugerait nécessaires (…) ».

Les requérants soutenaient alors l’inconstitutionnalité des termes « Sous peine d’irrecevabilité », considérant qu’elles avaient pour conséquence de porter atteintes au principe constitutionnel de séparation des pouvoirs et à l'article 64 de la Constitution qui garantit l'indépendance des juridictions.

Le pragmatisme de la Cour de cassation. Par arrêt du 19 mai 2016, (Cass. crim., 19 mai 2016, n° 16-81.857), la Cour de cassation a renvoyé la question posée pour examen par le Conseil constitutionnel, la considérant suffisamment sérieuse en ce que « l'article L. 228 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au 1er janvier 2010 qui subordonne les poursuites pour fraudes fiscales à une plainte préalable de l'administration fiscale sur avis conforme de la commission des infractions fiscales, est susceptible de porter une atteinte injustifiée aux principes d'indépendance de l'autorité judiciaire et de la séparation des pouvoirs, en privant le ministère public de la plénitude de son pouvoir d'apprécier l'opportunité des poursuites au bénéfice du ministre chargé du budget ».

Le conservatisme du Conseil constitutionnel. Le Conseil constitutionnel en a toutefois fait une analyse différente. Selon les Sages, les dispositions de l’article L. 228 du Livre des procédures fiscales ne contreviennent ni au principe d’égalité devant la loi, ni au principe de l’indépendance de l’autorité judiciaire, ni au principe de la séparation du pouvoir :

- le principe d’égalité ne se trouve pas atteint, car les différentes procédures répondent à la nécessité de régler des situations intrinsèquement différentes. Toute dérogation au principe d’égalité vise à protéger l’intérêt général. En outre, en matière de fraude fiscale, cette procédure n’institue aucune différence entre les prévenus poursuivis de ce chef ;

- le principe d’indépendance de l’autorité judiciaire n’est pas non plus mis à mal au motif que les dispositions de l’article 64 de la Constitution imposent au Chef de l’Etat de garantir l’indépendance de l’autorité judiciaire : « il découle de l’indépendance de l’autorité judiciaire, à laquelle appartiennent les magistrats du parquet, un principe selon lequel le ministère public exerce librement, en recherchant la protection des intérêts de la société, l’action publique devant les juridictions pénales ».

Aussi est-il utile de rappeler que la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’inscrit en faux quant à l’indépendance du Parquet français, considérant qu’il ne remplit pas les conditions de l’indépendance à l’égard de l’exécutif (CEDH, 23 nov. 2010, Moulin c. France ; CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev c. France). La CEDH va plus loin en déclarant que le Parquet français n’était pas « un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » (CEDH, 27 juin 2013, Vassis et autres c. France).

Pour autant, le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions de l’article L. 228 du Livre des procédures fiscales ne privaient pas le Parquet, malgré le préalable imposé de se soumettre à l’avis de la Commission des infractions fiscales, de sa faculté de décider librement de l’opportunité d’engager des poursuites.

Une affaire qui ne regarde que l’Etat. Les paragraphes les plus intéressants de la décision du Conseil, et dont on peut dire qu’ils résument l’esprit qui gouverne la répression en matière de fraude fiscale, sont ceux rappelant l’identité de la victime de droit de la fraude fiscale et le cadre dans lequel sa répression s’inscrit :

« Les infractions pour lesquelles une plainte de l’administration préalable aux poursuites est exigée répriment des actes qui portent atteinte aux intérêts financiers de l’État et causent un préjudice principalement au Trésor public. Ainsi, en l’absence de dépôt d’une plainte de l’administration, à même d’apprécier la gravité des atteintes portées à ces intérêts collectifs protégés par la loi fiscale, qui sont susceptibles de faire l’objet de sanctions administratives, l’absence de mise en mouvement de l’action publique ne constitue pas un trouble substantiel à l’ordre public. La compétence pour déposer la plainte préalable obligatoire relève de l’administration qui l’exerce dans le respect d’une politique pénale déterminée par le Gouvernement conformément à l’article 20 de la Constitution et dans le respect du principe d’égalité. »

Ainsi, la fraude fiscale constitue une atteinte exclusive aux intérêts de l’Etat et du Trésor public, à telle enseigne qu’en l’absence de plainte, nul ne saurait soutenir l’existence d’un trouble substantiel à l’ordre public.

Il convient pourtant de rappeler que la fraude fiscale ne se limite pas à un manque à gagner dans les caisses de l’Etat. Il peut en effet se traduire, pour les acteurs économiques, par un dérèglement du jeu de la concurrence sur un marché donné, avec un fraudeur qui propose des services ou produits à des prix moindres ou d’une qualité supérieure, ou qui réinvestit les montants fraudés pour développer et accroitre son activité, au détriment de celles et ceux qui entreprennent dans le respect des lois fiscales, parfois harassantes.

Manifestement, le Conseil constitutionnel ne tient pas compte des conséquences économiques considérables que la fraude engendre et qui en fait l’affaire de tous. Mais il ne manque pas d’expliquer insidieusement les raisons qui l’ont encouragé à émettre ces considérations.

Aux termes de cette décision, l’administration dépose plainte selon une politique pénale déterminée par le Gouvernement : la plainte de l’administration constitue un acte de l’exécutif, pris en fonction de la politique pénale alors mise en œuvre, et non selon le constat d’une violation apparente ou non de la loi.

La toute-puissance de la CIF confirmée. La décision rendue le 22 juillet 2016 par le Conseil constitutionnel confirme la toute-puissance de la Commission des Infractions Fiscales. La commission citée par les dispositions de l’article L. 228 du Livre des procédures fiscales est en effet chargée de filtrer les dépôts de plainte contre un contribuable en situation de fraude, sans que le contribuable puisse y assister ou y être représenté par son avocat pour la défense de ses intérêts.

Si la CIF délivre un avis – qu’elle n’est pas tenue de motiver pour ouvrir la possibilité à l’Administration fiscale de déposer plainte – il s’agit en pratique, lorsque l’avis est déclaré favorable, d’un ordre assigné à l’Administration fiscale de déposer plainte.

Il faut comprendre de ce processus que la politique pénale déterminée par le gouvernement trouve sa réalisation au sein de cette Commission.

Certains objecteront que l’indépendance que la Constitution garantit au Procureur de la République laisse celui-ci libre de mettre ou non l’action publique en mouvement, même après un avis favorable de la CIF. Personne ne sera dupe de ce qu’une décision favorable rendue par la CIF entrainera nécessairement des poursuites de la part du Parquet, les deux étant en matière de fraude fiscale les soldats de la politique pénale élaborée par le gouvernement.

Si le Conseil constitutionnel avait soustrait aux dispositions de l’article L. 228 du Livre des procédures fiscales le terme de « Sous peine d’irrecevabilité », la CIF se serait trouvée mise à l’écart, concurrencée par le Parquet auprès duquel tout citoyen, et notamment ces entreprises victimes collatérales de la fraude fiscale, aurait pu se porter, la CIF demeurant alors au service des actions menées par l’administration fiscale.

Car c’est bien de cela dont il s’agit : empêcher que tout personne physique ou morale engage des procédures pour fraude fiscale contre d’autres personnes et briser de facto l’indépendance du Parquet qui, en d’autres domaines, se saisirait d’office d’une situation d’illégalité dont elle aurait connaissance.

Et le Conseil constitutionnel approuve cet objectif : la répression de la fraude fiscale est le domaine réservé du gouvernement.

Passez donc, il n’y a rien à voir.