Décryptage avec Viviane Stulz, avocat associé au sein du cabinet 5QB Avocat et membre fondateur d'AvoSial.

Respecter la liberté des salariés : la vaccination ne peut en aucun cas être obligatoire

Comme l'a clairement indiqué le gouvernement, la vaccination contre la Covid-19 ne sera pas obligatoire à l'échelle de la population en général. Il en ira de même au sein des entreprises : les employeurs ne pourront pas imposer à leurs salariés de se faire vacciner.

Dans le cadre de leur relation de travail, les employeurs ne peuvent imposer aux salariés que des obligations qui ressortent de l'exécution des fonctions du salarié. Ils ne pourront donc pas faire de la vaccination une condition de la poursuite du contrat de travail, ni du retour au travail sur site pour les salariés en télétravail.

L'entreprise est tenue d'informer ses salariés de la possibilité de se faire vacciner par la médecine du travail, mais c'est ensuite au salarié de se manifester auprès de leur service de santé au travail pour se faire vacciner et de demander un rendez-vous. Le salarié devra ensuite donner son consentement éclairé préalable à la médecine du travail.

Il en va de même pour l'organisation de dépistages collectifs en entreprise : l'employeur peut proposer aux salariés un dépistage par le biais de tests antigéniques, mais il ne peut les imposer à ses salariés.

Le professionnel de santé doit recueillir l'accord libre et éclairé du salarié après une information claire, loyale et appropriée. Le refus de se soumettre à un test ne peut donner lieu à une sanction ni entraîner de conséquence financière pour le salarié.

Préserver le secret médical : l'employeur n'a pas à savoir si ses employés se sont fait vacciner

Le process de vaccination pour les salariés devra bien entendu respecter parfaitement le principe du secret médical. L'employeur n'a à connaître aucune information relative à l'état de santé de ses employés, ce qui relève de la vie privée.

Comme le rappelle la Direction Générale du Travail, « tout doit être mis en œuvre pour le respect de la confidentialité des vaccinations vis-à-vis des employeurs ». Il est donc suggéré de privilégier les vaccinations dans le cabinet du médecin du travail, et non sur le site de l'entreprise.

Un salarié qui doit s'absenter pour se faire vacciner sur ses heures de travail n'a pas non plus l'obligation de dire qu'il se fait vacciner.

« S'ils doivent justifier de leur absence auprès de leur entreprise, les salariés informeront leur employeur du fait qu'ils rencontrent leur médecin du travail à leur demande, sans avoir à en préciser le motif », explique la DGT.

Assurer la santé et la sécurité des salariés : une obligation générale dont la mise en œuvre est laissée à l'appréciation de l'employeur

Aux termes de l'article L. 4121-1 du Code du travail, "l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs", notamment par des actions de prévention des risques professionnels.

La vaccination en entreprise pourrait donc entrer dans ce cadre et faire partie des actions menées par l'employeur pour assurer la sécurité et la santé de ses salariés.

Cependant, le texte de loi ne précise pas quelles sont les mesures nécessaires à la protection de la sécurité et de la santé de ses salariés. Celles-ci sont laissées à l'appréciation de l'employeur et à son pouvoir de direction.

Ainsi, le Conseil d'État a-t-il jugé dans un arrêt de septembre que le protocole sanitaire imposant le port du masque, le télétravail ou les mesures de distanciation physique étaient « un ensemble de recommandations » sans valeur légale.

De même pour ce qui concerne la vaccination : il reviendra à chaque employeur de juger de l'opportunité de mettre en place des actions pour faciliter la vaccination au sein de son entreprise.