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La nécessité d'établir par acte notarié les principales délégations de pouvoirs dans les sociétés commerciales (2ème partie)

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Dès lors qu'une entreprise atteint une certaine taille, la multiplication du personnel, des sites d'exploitation, des contrats à conclure vont mettre le dirigeant social dans l'incapacité d'exercer ses fonctions. Situation qui entrainera des retards, des approximations et donc une prise de décision à l'efficacité incertaine.


Par conséquent, la délégation de pouvoir doit être vue comme une technique d'organisation stratégique de l'entreprise. On distingue les délégations de pouvoirs, avec et sans transfert de responsabilité.

I) Les outils à la disposition du dirigeant


1) La délégation avec transfert de responsabilité
La délégation de pouvoirs entraînant transfert de responsabilité pénale est un outil de création jurisprudentielle4. Il permet au mandataire social de transférer une partie de ses pouvoirs à un délégataire qui se trouvera investi des pouvoirs transférés et de la responsabilité pénale attachée à leur exercice à condition cependant que le délégant n'ait pas pris personnellement part dans la réalisation de l'infraction.


Ainsi, on retrouve fréquemment la délégation de responsabilité en matière d'hygiène et de sécurité, domaine où le chef d'entreprise doit en principe exercer un contrôle permanent et où les juges n'hésitent pas à engager sa responsabilité. L'intérêt de la délégation de responsabilité est ici double. D'une part, le dirigeant va pouvoir rendre la surveillance et la prise de décision plus efficace en la rapprochant du terrain et d'autre part, il va pouvoir éviter de voir sa responsabilité pénale engagée.

La portée de l'exonération de responsabilité pénale est à relativiser puisqu'elle est possible "sauf si la loi en dispose autrement"2.

Cet outil est particulièrement conseillé pour les dirigeants d'entreprises qui ne peuvent pas matériellement veiller au respect de toutes les règlementations. Cependant pour pouvoir s'en prévaloir, ils devront veiller au respect de trois conditions.

La première condition a trait à la compétence du délégataire. Il doit être compétent dans son domaine d'activité à la fois aux plans technique et juridique. Cette appréciation s'opère au regard de sa qualification professionnelle1, de son ancienneté et son expérience professionnelle2.

La deuxième condition tient à l'autorité du délégataire. Il sera nécessaire de se livrer à une analyse in concreto de la situation. Elle sera d'autant plus facilement remplie que le délégataire dispose d'un pouvoir coercitif à l'égard de ses subordonnés. Il est donc recommandé de lui donner un pouvoir disciplinaire (sanctions disciplinaires voire pouvoir de licenciement). L'autorité du délégataire suppose aussi le dessaisissement du délégant.

La troisième condition tient aux moyens suffisants pour exercer les pouvoirs délégués. Ces moyens doivent être juridiques, techniques, humains et financiers sans avoir besoin d'en référer à un supérieur1.

Il convient cependant de préciser que pour être valable la délégation n'a pas à être écrite4.

Mais, le transfert de la responsabilité fiscale du dirigeant est limité et il ne pourra pas s'exonérer de sa responsabilité civile.

L'article L.267 du Livre des procédures fiscales met en place une solidarité fiscale à l'encontre du dirigeant s'étant rendu coupable, soit de manœuvres frauduleuses, soit d'inobservations graves et répétées des obligations fiscales ayant rendu le recouvrement de l'impôt impossible. Si, la jurisprudence admet qu'il puisse s'exonérer en démontrant avoir délégué ses pouvoirs5, l'exonération n'est possible que s'il a délégué tout pouvoir de contrôle et de direction attaché à ses fonctions6. Ainsi, une délégation limitée à l'application de la règlementation fiscale, n'est pas a priori suffisante pour exonérer le dirigeant de sa responsabilité fiscale7.

Par ailleurs, le comportement fautif du délégataire engage la responsabilité civile de la société au titre de la responsabilité civile du fait de ses préposés ou au titre des dispositions spécifiques du Code du travail prévoyant qu'en cas de condamnation pénale d'un directeur, gérant ou délégataires, l'employeur (la société) en est civilement responsable8. Toutefois, la société condamnée au civil peut se retourner contre le délégant au titre de sa responsabilité civile en démontrant une faute du dirigeant.

2) La délégation de pouvoirs sans transfert de responsabilité : un outil trop souvent négligé
Cette délégation est la procuration donnée par un dirigeant à un préposé pour assurer la gestion de l'entreprise dans des limites définies. Son régime obéit aux règles du mandat.

Ce mandat est réputé donné par la société et non par le dirigeant. Par conséquent, il va en découler un certain nombre d'effets.

Le délégataire, mandataire de la société va avoir le pouvoir d'agir au nom et pour le compte de la société auprès des tiers et des salariés (conclure des contrats, agir en justice, licencier, etc.). Toutefois, le délégant ne va pas être dépossédé des pouvoirs transférés, contrairement à une délégation emportant transfert de responsabilité. Il va pouvoir agir lui même concurremment dans les domaines faisant l'objet de la délégation.

Le délégataire demeure toutefois responsable, d'un point de vue disciplinaire, de la bonne exécution des obligations découlant du mandat vis à vis de l'employeur.

Il peut par ailleurs engager sa responsabilité à l'égard des tiers en cas de faute dans l'exécution de son mandat.

La délégation de pouvoir sans responsabilité est simple à mettre en place.

Elle ne doit pas être donnée par écrit même si elle porte sur le pouvoir de licencier9. Elle peut être tacite, et même s'inférer des fonctions du délégataire10. Elle peut même se prouver par tout moyen11.

Tous les pouvoirs sont susceptibles d'être délégués. Il n'existe aucune interdiction générale de déléguer12, sous réserve d'interdictions spéciales.

Il n'y a ici aucune condition d'expérience, d'autorité, de moyens s'imposant à l'égard du choix du délégataire.

Tout changement pouvant affecter le dirigeant sera indifférent quant à la prégnance de la délégation de pouvoir. Cette interprétation du lien naissant d'une délégation de pouvoirs est désormais classiquement admise par les juges13. Elle demeure valable tant qu'elle n'est pas révoquée.

II) Mise en place d'une politique de gestion des pouvoirs

1) Une politique résultant d'une réelle volonté
Avant de décentraliser les pouvoirs, il faut réaliser un audit préalable et interne au sein de l'entreprise portant tant sur les besoins de l'entreprise et du chef d'entreprise que sur la structure salariale.

L'étude des besoins de la société et du dirigeant va permettre de déterminer à quel type de délégation recourir : avec ou sans transfert de responsabilité pénale.

Il faudra également s'interroger sur la composition et la structure du personnel de l'entreprise.

A l'issue de cet audit, il va être possible de dresser un schéma préalable à la mise en place des délégations de pouvoir pour organiser la décentralisation des pouvoirs des mandataires sociaux.

Un suivi a posteriori des délégations de pouvoirs est indispensable, puisque les délégations vont suivre la vie de l'entreprise et les changements qui l'affecteront. Faute de suivi, c'est risquer de perdre le contrôle des délégations.

Par exemple, si une société est absorbée dans le cadre d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif, il a été jugé que les délégations consenties deviendront automatiquement caduques.

Les délégations seront, si elles sont nominatives, automatiquement caduques en cas de modifications affectant le délégataire (licenciement, démission, changement de poste).

Pour éviter la perte de contrôle sur les décisions prises au sein de l'entreprise, le dirigeant doit mettre en place une procédure de remontée d'informations sur les décisions prises par les délégataires et, le cas échéant, les subdélégataires.

Enfin, une fois la délégation consentie au profit d'un salarié, sa révocation ne sera pas aisée qu'elle soit consentie par écrit ou tacitement. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation considère que la révocation d'une délégation peut être constitutive d'une modification du contrat de travail et qu'elle doit être à ce titre acceptée par le salarié délégataire14. Si la révocation est unilatérale, le salarié pourra invoquer un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L'intérêt de consentir des délégations de pouvoirs par écrit évite qu'un salarié se prévale d'un usage dont le dirigeant n'aurait pas pris la mesure en cas d'une délégation tacite. De même, la délégation écrite permet d'identifier les salariés concernés par celle-ci, ce qui sera utile en cas de fusion-absorption par exemple.

Ainsi, il est conseillé de prévoir dans le contrat de travail du préposé, une clause de variation dans laquelle le délégataire consent par avance à une modification de son contrat de travail. Pour qu'elle ne soit pas illicite, elle ne doit pas aboutir à priver les fonctions exercées par le salarié de tout intérêt en cas de révocation de la délégation et être justifiée par des intérêts légitimes de l'entreprise15.

2) La nécessité de l'acte authentique pour les délégations principales
L'écrit n'est pas une condition de validité de la délégation, qu'elle soit avec ou sans transfert de responsabilité. Mais la forme écrite est un facteur de sécurité.

En tant que preuve, le support écrit va permettre d'éviter des conflits longs, coûteux et hasardeux ayant trait à l'existence de la délégation, son contenu, son acceptation par le délégataire et éventuellement sa ratification.

Les tiers ont aussi intérêt à ce que les délégations soient consenties par écrit pour s'assurer de la compétence du signataire et éviter de s'en remettre à la très aléatoire théorie de l'apparence.

En recourant à l'écrit, le délégant va pouvoir s'assurer de consentir une délégation adaptée aux besoins de l'entreprise, pouvoir définir précisément les pouvoirs délégués et leurs conditions de mise en œuvre, prévoir des seuils au delà desquels le délégataire ne sera plus compétent, l'étendue des pouvoirs délégués, limiter la délégation dans le temps etc. Il sera aussi possible de mettre à la charge du délégataire, certaines obligations comme la remontée d'informations au délégataire, des interdictions de subdélégation ou leur encadrement par une procédure d'agrément par le délégant initial. De même, nous avons vu que l'écrit permet de faciliter la révocation d'une délégation consentie à un salarié.

L'intérêt de la délégation par écrit est indéniable, mais seul l'acte authentique offre une sécurité optimale.

Recourir à un acte authentique pour consentir des délégations de pouvoirs, avec ou sans transfert de responsabilité, est un choix pertinent, en particulier pour les délégations initiales. L'acte authentique sera nécessaire afin de s'assurer de leur validité et de leur efficacité. Les subdélégations pourront continuer à être consentie par acte sous seing privé pour conserver une souplesse dans les mises en place et à jour.

Une délégation passée par acte authentique est incontestable puisqu'en vertu des articles 1319 et 1320 du Code civil l'acte authentique fait pleine foi. Il est impossible de contester son contenu et sa réalité.

Par ailleurs, l'acte authentique a date certaine à l'égard des parties et des tiers contrairement à l'acte sous seing privé.

L'utilité de l'acte authentique est nette dans le contexte très contentieux environnant les délégations de pouvoirs, où les syndicats vétilleux, les débiteurs en difficultés invoquent systématiquement l'absence de pouvoirs de celui qui a pu agir.

Recourir à un acte authentique est aussi pour le chef d'entreprise, l'assurance d'une délégation valable et efficace eu égard aux obligations du notaire rédacteur qui engagera sa responsabilité à l'égard de son client si l'acte rédigé est nul.

En outre, le notaire est tenu à l'égard de son client d'une obligation d'efficacité. Cette obligation spécifique inhérente au devoir de conseil qui incombe au notaire va bien au delà de l'obligation précédente puisque le notaire doit rédiger un acte réalisant exactement les buts poursuivis par le client et dont les conséquences sont celles qu'il attendait. Autrement dit, le notaire devra vérifier la pertinence des délégations de pouvoirs et leur portée au regard des personnes choisies et des pouvoirs délégués, ce qui l'oblige à se faire communiquer la copie des contrats de travail des salariés concernés pour opérer cette vérification.

L'acte authentique présente également un attrait en matière de conservation, puisque le notaire doit selon l'article 13 du décret du 26 novembre 197116 garder minute de tous les actes qu'il reçoit, et ce pendant une durée illimitée.

Cette obligation de conservation assure à l'entreprise la disponibilité permanente des originaux des délégations consenties, grâce à l'obligation d'archivage du notaire.

Il convient enfin de préciser que l'acte authentique peut également être entièrement dématérialisé et conclu à distance.

L'acte authentique est donc un support présentant de grandes qualités pour le chef d'entreprise qui souhaite sécuriser efficacement la chaine des pouvoirs au sein de son entreprise, et ne doit pas, à ce titre, être hâtivement négligé. En outre, le coût de cet acte est modique17

 

Bruno BÉDARIDE, Notaire à Paris et Sébastien PLA BUSIRIS, Juriste

Voir la première partie en cliquant ici : Conséquences de l'absence de délégations de pouvoirs dans les sociétés commerciales (1ère partie)


Note de la Rédaction :
. La présente note constitue une information et ne saurait s'assimiler ou se substituer à une consultation juridique.


1. Il va être ici important de veiller à ce que le délégataire ait reçu une formation préalable suffisante, notamment en matière de sécurité.
2. L'ancienneté ne saurait être un critère déterminant. Un jeune cadre peut avoir une compétence suffisante et à l'inverse un employé avec une grande ancienneté peut ne pas avoir la compétence. Il faut procéder à une analyse systématique et concrète de la situation.
3. Cass. crim., 11 décembre 1996, n°95-85341.
4. Cass. crim., 27 octobre 1976 : Bulletin criminel 1976, n°303.
5. Cass. com. 19 novembre 1991 n°1433 : RJF 2/92 n°260.
6. Cass. com. 12 juillet 1993 n°1379 : RJF 10/93 n°1394.
7. Memento Groupe de sociétés 2011-2012 : Ed. Francis Lefebvre, n°2314
8. Article L.4741-7 du Code du travail.
9. Cass. soc. 19 novembre 2003, n°01-43608 ; Cass. soc., 6 juillet 2004, n°02-43608
10. Soc., 5 juillet 2011, Bull. Joly 2011, p.870.
11. Cass. soc., 6 juillet 2004, n°02-43322.
12. Ph. Merle, Sociétés commerciales, D. précis, 15e éd. 2012, n°435.
13. Cass. com., 4 février 1997, 94-20681 ; Cass. com., 15 mars 2005, n°03-13032.
14. Soc. 26 octobre 2011,n° 10-19001.
15. Pour la suppression d'une délégation de pouvoir générale d'un directeur de piscine qui aboutit à affecter l'exercice de ses fonctions : Soc. 26 octobre 2011,n° 10-19001.
16. D. n°71-941, 26 novembre 1971.
17. Emolument fixe 7 UV : 27,30 € hors taxe + TVA au taux en vigueur + 25 € enregistrement.
Lu 27556 fois Dernière modification le mercredi, 26 août 2015 15:40
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