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Et si vous faisiez financer votre procès par un tiers ?

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Note de la Rédaction : Voilà un sujet qui va retenir l’attention de nombre de nos lecteurs. Principe et concept issus évidemment des pratiques anglo-saxonnes, le financement d’un procès par un tiers n’est pas encore vraiment rentré dans les mœurs en France. Le phénomène pourrait bien s’accélérer, notamment avec l’arrivée des actions collectives.

L’égalité dans l’accès à la justice. Un particulier ou une entreprise, désireux d’intenter un procès pour faire valoir ses droits, prendra nécessairement en compte le critère économique. Outre les honoraires des avocats, le procès peut exiger le recours à divers experts, analystes financiers, enquêteurs, traducteurs, etc., le tout sur plusieurs années en fonction des recours éventuels successifs. Une nouvelle solution s’offre désormais en France…

Ces frais peuvent s’avérer dissuasifs. En conséquence, même si le litige présente d’indéniables chances de succès, nombre de plaignants renoncent tout simplement à faire valoir leurs droits. Pour rétablir, alors, l’égalité entre les parties dans l’accès à la justice, le plaignant peut envisager de recourir à une Société de Financement de Procès (SFP) ou Third Party Funding (TPF).


Un mécanisme simple
D’origine anglo-saxonne, le TPF est une pratique de financement par un tiers, de tout ou partie des coûts d’un procès. En contrepartie, le financeur perçoit, généralement, une rémunération calculée en pourcentage des sommes allouées par la décision ou recouvrées à l’issue de l’action (entre 20 et 60% selon les sociétés).

Dès lors qu’une prise en charge est acceptée, l’investisseur assume seul les risques financiers liés à la procédure. Ainsi, en cas d’échec, il ne percevra aucune rémunération et il ne demandera pas à son client le remboursement des frais qu’il aura engagés. En cas de succès, le financeur récupèrera un pourcentage convenu sur le gain obtenu. Cette pratique obéit à une logique « gagnant-gagnant ». Notons que ce mécanisme peut se mettre en place à tout moment du procès.

En France, cette activité, toujours assez confidentielle, n’est encore ni encadrée ni réglementée. Il n’existe pas non plus de code de bonne conduite relative à cette pratique, à la différence d’autres pays, comme au Royaume-Uni par exemple. Les tiers financeurs sont généralement des fonds d’investissement spécialisés, mais cette activité peut également être exercée par des institutions financières, des banques ou des compagnies financières.

Un contrat sui generis
En France, le financement de procès par un tiers est soumis aux seules dispositions contractuelles discutées entre les parties. S’agissant de sa qualification, le contrat proposé par le tiers financeur implique un certain nombre de prestations de nature composite, ce qui a conduit la doctrine à s’interroger sur sa qualification et sa licéité en droit français. La jurisprudence semble opter pour la qualification de contrat d’entreprise, dès lors que la rémunération de l’investisseur peut faire l’objet d’une réfaction lorsqu’elle est jugée excessive.
La doctrine considère qu’il s’agit d’un contrat sui generis, de nature composite. Ce mécanisme fait appel aux notions de divers contrats spéciaux connus en droit français et l’application cumulative de ces régimes n’engendrerait pas de risques de nullité du contrat, dès lors que son économie est jugée légitime et que ses clauses ne sont pas déséquilibrées ou inéquitables. L’opération est donc considérée comme licite en droit français.

Le fonctionnement du contrat
Le tiers financeur souscrit à un certain nombre d’obligations de faire et de donner qui peuvent varier selon le contenu du contrat qui le lie à la partie financée.

Il n’est donc pas possible, ici, de généraliser mais la prestation de services offerte par le tiers est, avant tout, une avance de trésorerie étroitement associée à un diagnostic et à un suivi du contentieux. Les tiers financeurs assurent le suivi du procès en lien avec le client et son avocat. Selon la nature des obligations proposées par le tiers financeur, on distingue, à ce stade, les tiers « actifs » qui participent à la conduite du procès (comme le ferait un assureur), des tiers « passifs » qui se contentent de financer le procès.

Le procès devient un actif finançable
La demande en justice et le procès en lui-même sont considérés comme un investissement sur lequel le financeur va capitaliser, à plus ou moins brève échéance. Outre la question éthique de la recherche d’une rentabilité financière du procès par un tiers investisseur, ce mécanisme bouleverse la vision classique de notre système judiciaire français. Le tiers financeur sollicité par un demandeur au procès fera nécessairement un audit préalable du litige en fonction de critères économiques, en examinant les chances de succès de l’action et tous les éléments nécessaires : valeur nette de la demande, son fondement juridique, moyens de preuve disponibles, coûts prévisibles de la procédure, expérience et compétence de l’avocat choisi, solvabilité du défendeur, chances de recouvrement des sommes allouées et durée prévisionnelle du litige.

Les rémunérations prélevées peuvent aussi varier grandement : les tiers américains se font rémunérer entre 20 et 50 % des indemnités reçues, tandis que les sociétés australiennes font état de pourcentages compris entre 30 et 60 %. Certains tiers combinent l’application d’un pourcentage au remboursement des frais par le client.

Les précautions à prendre
Qui dit financement et intéressement à la réussite du procès, dit risques d’intervention du tiers dans la conduite de ce procès. Or, seul le client financé conserve la qualité de partie à l’instance ; le financeur sera généralement considéré comme un tiers à la relation avocat/client même s’il supporte la charge des honoraires et est financièrement intéressé à la réussite du procès. Dès lors, du point de vue de la déontologie, l’avocat reste débiteur à l’égard du seul client, partie au litige, de ses obligations de conseil, de diligence, de confidentialité et d’indépendance. Il est, cependant, admis, en pratique, que le tiers financeur prenne part, a minima, aux décisions importantes. C’est pourquoi le contrat de financement engendre, généralement, pour la partie financée, une obligation d’information à l’égard de son bailleur du fonds. Le contrat de financement devra donc organiser les modalités de transmission par le client d’informations et de pièces, par nature couvertes par la confidentialité, afin de permettre à l’avocat de respecter son secret professionnel, principe d’ordre public.

Le contrat de financement organise également les relations entre le tiers financeur et l’avocat, sur la question de la rémunération de ce dernier. A cet égard, on rappelle que l’avocat veillera toujours à ce que les modalités de détermination de ses honoraires respectent le Règlement Intérieur National (RIN). Etant soumis à l’interdiction du pacte de quota litis, l’avocat ne pourra se faire rémunérer exclusivement en pourcentage du résultat obtenu à l’issue du procès, à la différence du tiers financeur, lequel n’est pas soumis à une telle interdiction.

En présence d’un tiers financeur, il appartiendra donc à l’avocat de rester vigilant afin de toujours défendre son client dans le respect de ses règles déontologiques.

Prospective
Ce mécanisme pourrait être, à terme, en France, une voie de financement alternative, notamment pour les actions de groupe récemment introduites en droit français par la Loi Hamon, le législateur n’ayant pas prévu les modalités du financement de ces mêmes actions. Reste à savoir, toutefois, si les actions collectives,de type consumériste, attireront véritablement les tiers financeurs, leurs critères de sélection les portant naturellement vers les contentieux à enjeux financiers élevés et forts potentiels de retour sur investissement, ou les arbitrages commerciaux, donc vers une clientèle majoritairement composée d’entreprises. La pratique du financement de procès par un tiers risque de bouleverser, en France, la gestion des contentieux mais elle est parfaitement compatible, sous certaines réserves, avec les règles déontologiques de l’avocat français.

Il faut voir, dans ce mécanisme, la possibilité pour les avocats de faire bénéficier leurs clients d’un partenaire financier dont le soutien contribue grandement à l’accès au droit, ce qui est une avancée remarquable.

Pour le moment, cette activité n’est pas soumise à règlementation en France, mais elle le sera, vraisemblablement, d’ici quelques mois.

En effet, le Conseil National des Barreaux vient de mandater lors de son Assemblée Générale des 12 et 13 décembre 2014, l’une de ses commissions pour élaborer des projets de textes législatifs et règlementaires encadrant cette pratique. L’objectif est de présenter aux pouvoirs publics un projet global de texte dans les six mois à venir.

Valérie MORALES
Avocat au Barreau de Paris - Cabinet Marvell
www.marvellavocats.com

Note de la Rédaction : Le présent article constitue une information. Il ne saurait en aucun cas s’assimiler ou se substituer à une consultation juridique en bonne et due forme.

 

 

Lu 14977 fois Dernière modification le mardi, 22 septembre 2015 14:34
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