Les conditions de validité de la clause de non-concurrence
Pour être licite et valide, une clause de non-concurrence doit remplir les quatre conditions cumulatives suivantes :

• La limitation dans le temps et l’espace en fonction des activités visées
En pratique, une durée de non-concurrence de deux ans est généralement retenue. Pour les deux autres limites, il importe de garder présent à l’esprit, au moment de la rédaction de la clause, que celle-ci doit permettre, dans sa mise en œuvre, de préserver la capacité du salarié à retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle.

• Le caractère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise
Compte tenu du coût que peut représenter pour une entreprise la contrepartie financière, il est vivement conseillé de ne pas insérer une clause de non-concurrence dans tous les contrats de travail des salariés d’une même entreprise et d’identifier les risques pour l’employeur en fonction de l’environnement concurrentiel d’une part, et en fonction des spécificités de l’emploi occupé par le salarié, d’autre part.
Si la clause est insérée dans tous les contrats, le juge aura tendance à la considérer comme une clause de style et donc à ne pas reconnaître son caractère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

• La prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié
Cette prise en compte va influer sur la décision d’insérer une clause de non-concurrence dans le contrat de travail de tel ou tel salarié, mais également sur les modalités d’une telle clause lorsque l’employeur décide de son insertion, pour en moduler, par exemple, la durée.

• Le versement d’une contrepartie financière
Le montant de cette contrepartie financière ne doit pas être dérisoire : la fourchette se situe entre 1/3 et 50 % de la dernière rémunération (généralement, moyenne mensuelle de la rémunération des 12 derniers mois). Son paiement doit en tout état de cause intervenir au moment de la rupture. Il peut intervenir en une ou plusieurs fois.
Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, la clause est en principe nulle mais seul le salarié peut s’en prévaloir. Ainsi, le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite peut réclamer à son employeur des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour la période pendant laquelle il a respecté la clause de non-concurrence.

La mise en œuvre de la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence, formulée en termes généraux, sans faire de distinction entre les causes pouvant amener le salarié à cesser ses fonctions, doit s’appliquer dans tous les cas où il a été mis fin à l’exécution du contrat, quel que soit l’auteur de la rupture, y compris pendant la période d’essai. L’employeur qui souhaite exclure l’application de cette clause pendant la période d’essai doit le prévoir expressément dans la clause, avec l’accord du salarié.
L’employeur peut renoncer, au moment de la rupture, à la mise en œuvre de la clause et être ainsi libéré de l’obli­gation de paiement de la contrepartie financière si la faculté de renonciation est prévue par le contrat de travail ou la convention collective et sous réserve de respecter impérativement les modalités de renonciation qui y sont prévues.

La violation de la clause de non-concurrence
L’ancien salarié viole son obligation de non-concurrence s’il exerce une activité sans respecter les limites fixées par la clause. La charge de la preuve incombe dans ce cas à l’employeur demandeur, conformément au droit commun de la preuve.

Le salarié qui viole la clause perd le droit à la contrepartie financière et peut être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien employeur. Pour dissuader son salarié de violer la clause, l’employeur peut insérer une clause pénale l’assurant d’une indemnisation sans avoir à justifier de préjudice. Le juge aura dans ce cas la faculté de moduler le montant de la clause s’il l’estime manifestement excessif ou dérisoire.

Le juge des référés peut condamner le salarié à cesser l’activité concurrente, sous astreinte.

L’ancien employeur peut également engager la responsabilité du nouvel employeur s’il parvient à prouver la mauvaise foi de ce dernier, à savoir que l’embauche a été faite en connaissance de cause.

Par Florence BOUCHET - Avocat, cabinet Adam-Caumeil, Cabinet membre d'Eurojuris France