L’objectif est de rendre irrecevable la preuve de cet abus ou de ce détournement apportée par l’employeur par le biais d’e-mails envoyés ou reçus par le salarié attestant de l’exercice d’une activité concurrente, de rapport des connexions internet attestant qu’elles sont excessives, de fichiers contenus sur le disque dur de l’ordinateur attestant que le salarié exerçait une activité parallèle pendant ses heures de travail, etc. En pratique, les salariés invoquent le plus souvent les règles applicables à la fouille des vestiaires selon lesquelles l’employeur, s’il justifie d’un motif légitime, peut, sauf risque ou évènement particulier, contrôler le casier du salarié sous réserve de le faire en sa présence ou après l’avoir dûment averti.

-  Aux connexions internet
 
En jugeant que « les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence » (Cass.soc., 9 juillet 2008, n°06-45.800), avant de préciser quelques années plus tard que « l’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur » ne lui confère « aucun caractère personnel » (Cass.soc., 9 février 2010, n°08-45.253).

-  Aux e-mails adressés ou reçus par le salarié sur son ordinateur professionnel
En jugeant que « les courriels adressés ou reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme personnels » (Cass.soc., 26 juin 2012, n°11-15.310, voir également Cass.soc., 16 mai 2013, n°12-11.866).

-  A la clé USB connectée à l’ordinateur professionnel
 
En jugeant qu’« une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient, hors la présence du salarié » (Cass.soc., 12 février 2013, n°11-28.649).

-  Aux dossiers et fichiers créés par le salarié sur l’ordinateur professionnel
 
En jugeant que « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence » (Cass.soc., 19 juin 2013, n°12-12138).

La chambre sociale de la Cour de cassation n’a cependant pas eu l’occasion d’ériger cette présomption aux textos envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail. C’est la chambre commerciale qui vient de lui « voler la vedette » dans un arrêt du 10 février 2015 en jugeant que « les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels » et qu’en conséquence, « la production en justice des messages n'ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve ».

Mais en réalité, cette décision est aussi celle de la chambre sociale. En effet, la chambre commerciale a, avant de se prononcer, pris soin de solliciter préalablement son avis. Et cet avis, rendu le 13 novembre 2014, a été repris quasi intégralement par la chambre commerciale.

Outre le fait que cet avis est cohérent avec les décisions précitées rendues précédemment par la chambre sociale sur les différentes utilisations faites par le salarié de l’outil informatique professionnel, il ne fait finalement que confirmer une décision qu’elle avait rendue en 2011 concernant l’utilisation par l’employeur d’un message – certes vocal et pas écrit - laissé par un salarié sur la boite du téléphone portable professionnel d’un collègue. En effet, dans cet arrêt, la chambre sociale a cassé l’arrêt de Cour d’appel qui avait considéré que « le message laissé par le salarié sur le téléphone portable professionnel d'une de ses collègues avait un caractère privé, étant couvert par le secret des correspondances, et ne pouvait donc être retenu comme faute » et a jugé que « le message, envoyé par le salarié aux temps et lieu du travail, qui était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire à son encontre » (Cass.soc., 28 septembre 2011 n°10-16.995). 

Le point commun de toutes ces décisions est que l’outil en question est purement professionnel (ordinateur ou téléphone professionnel) ou professionnel « par destination » (clé USB personnelle connectée à l’ordinateur professionnel). Autrement dit, cette présomption autorisant l’employeur à prendre connaissance de l’information (e-mail, SMS, message vocal, etc.) ne vaut que si l’équipement en question est la propriété de l’employeur, non pas celle du salarié. Un arrêt de la Cour de cassation concernant un dictaphone appartenant personnellement au salarié le confirme. Dans cet arrêt, la Cour a en effet jugé que « l'employeur ne pouvait procéder à l'écoute des enregistrements réalisés par la salariée sur son dictaphone personnel en son absence ou sans qu'elle ait été dûment appelée » (Cass.soc., 23 mai 2012, n°10-23521).

Autant dire que la pratique de certaines entreprises autorisant les salariés à utiliser leurs équipements personnels pour l’exercice de leur activité professionnelle (dénommée en anglais «bring your own device » (BYOD) ou « bring your own technology » (BYOT)) va certainement se réduire comme peau de chagrin…

Par Blandine Allix Associée chez Flichy Grangé Avocats