Les personnes morales constituent des fictions qui ne peuvent exprimer leurs décisions que par l'intermédiaire des individus. En effet, l'expression de la volonté de la personne morale résulte de la signature du contrat par ses cocontractants (la société et le tiers).

Le ou les mandataires sociaux représentent et engagent la société, à l'égard des tiers et dans l'ordre interne. La centralisation des pouvoirs sur le dirigeant ne pose pas de difficultés dans les sociétés de petites tailles, mais est illusoire dès qu'elles atteignent une certaine taille.

L'abondance du contentieux très ancien, témoigne de l'absence de prise en compte des paramètres juridiques par les chefs d'entreprise pour décentraliser leurs pouvoirs, dont il convient d'examiner quelles sont les conséquences.

I) Les risques pour la société
Ne pas mettre en place de politique d'organisation des pouvoirs au sein de la société aura des conséquences néfastes sur les dirigeants, mais aussi sur la société.

1) pour le dirigeant
Le défaut d'organisation des pouvoirs expose le dirigeant sur le plan pénal et sur le plan civil.

a) responsabilité pénale du dirigeant
Le dirigeant s'expose à une responsabilité pénale. Même si la responsabilité pénale de la personne morale permet d'engager moins souvent la responsabilité pénale personnelle du dirigeant, il convient de rappeler que le dirigeant social assume la responsabilité pénale du chef d'entreprise. Il répond à ce titre des infractions à la règlementation générale des entreprises (droit du travail, de l'environnement, code de la route, droit de la consommation etc.) et aux règlementations spécifiques gouvernant le secteur d'activité dans lequel elle intervient. A cette variété d'infractions s'ajoute une position extrêmement sévère des juridictions pénales à l'égard des dirigeants. Les magistrats considèrent bien souvent que la seule constatation de la violation d'une prescription légale ou règlementaire provient d'une négligence coupable qui suffit à caractériser l'élément intentionnel nécessaire à l'incrimination pénale¹. Le risque pénal pesant sur le dirigeant est donc réel.

Par ailleurs, l'absence d'organisation des pouvoirs au sein de l'entreprise pourra être analysée par les juges en un comportement fautif de la part du décideur² et même constituer une circonstance aggravante de sa responsabilité³. Compte tenu de la taille et de la complexité du fonctionnement de son entreprise, le dirigeant doit faire le constat de son incapacité à pouvoir prendre toutes les décisions nécessitant une anticipation du dommage, que celui-ci soit corporel ou économique.

b) responsabilité civile
La source de responsabilité pourra aussi être civile à l'égard de la société. L'absence d'organisation des pouvoirs pourra être considérée comme une faute de gestion, notamment si la société est condamnée au paiement de dommages et intérêts au profit d'un salarié licencié par un préposé sans le pouvoir de licencier.

2) pour la société
Si le chef d'entreprise décide de se passer de délégations en faisant agir des préposés sans pouvoirs, il convient de distinguer les contrats, des actes passés sans délégation de pouvoirs qui sont tous en principe nuls mais dont la nullité ne peut être invoquée par les mêmes personnes.

Seule la société elle-même peut invoquer la nullité du contrat⁴. Cela signifie que la société au nom de laquelle un contrat aura été signé pourra invoquer sa nullité faute de pouvoir de son signataire.

Mais il n'en sera pas de même des actes passés pour le compte de la société, comme en témoigne un contentieux abondant⁵. Ainsi le mandataire ou liquidateur judiciaire pourra soulever l'absence de pouvoir du préposé pour déclarer une créance, la rendant de ce fait inopposable à la procédure⁶. De même, un salarié pourra se prévaloir de l'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement ce qui aura pour effet de transformer un licenciement légitime en un fort onéreux licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le dirigeant doit non seulement s'inquiéter de la question des délégations de pouvoirs dans son organisation interne, mais aussi s'assurer que les entreprises cocontractantes, ont bien mis en place une politique d'organisation des pouvoirs.

II) Les risques pour le cocontractant
Contracter avec un préposé d'une société n'étant pas titulaire du pouvoir de l'engager, c'est s'exposer à se voir opposer la nullité du contrat par cette société, sauf à invoquer la protection du mandat apparent qui ne pourra toutefois jouer que dans certaines circonstances.

1) le risque de nullité du contrat
Le contractant pourra se voir opposer la nullité du contrat signé avec la société dont le préposé ne dispose pas d'une délégation de pouvoirs.
Le cocontractant doit par conséquent vérifier au préalable les pouvoirs de celui qui va signer l'acte.
D'aucuns pourront invoquer la théorie du mandat apparent pour remédier au défaut de pouvoirs.

2) le mandat apparent : une protection illusoire
La théorie du mandat apparent⁷ permet à celui qui se voit opposer la nullité de pallier l'absence de pouvoir du signataire (mandataire apparent) puisqu'elle va permettre d'engager la société (mandant apparent) comme s'il avait eu les pouvoirs nécessaires.

L'application de cette théorie est conditionnée à l'apparence d'un mandat et à la croyance légitime du tiers dans son existence. Si la condition de l'apparence est facilement respectée, il en va autrement de la légitimité. En effet, la légitimité de la croyance va être appréciée par les juges in concreto, de façon très circonstanciée, en fonction notamment de l'importance économique de l'opération⁸, de la qualité de l'intermédiaire⁹, de la qualité du cocontractant¹⁰, etc. La nature de l'acte est également prise en compte suivant qu'il s'agit d'un acte d'administration ou de disposition. Ce dernier sera difficile à valider compte tenu de son impact par rapport à un acte d'administration. Les juges se montrent intransigeants à l'égard des cocontractants professionnels sur lesquels pèse une obligation de vérification des pouvoirs.

Se retrancher derrière la théorie du mandat apparent est donc une stratégie risquée qui débouchera certainement sur un contentieux long et onéreux et sans doute sur la nullité du contrat.

Pour organiser les pouvoirs au sein d'une entreprise, s'offrira au dirigeant diverses options qui lui permettront de répondre aux besoins de la société et aux exigences des cocontractants.

Refuser de mettre en place des délégations de pouvoirs entrainera des retards, des approximations et donc une prise de décision à l'efficacité incertaine. Par conséquent, le dirigeant doit donc impérativement décentraliser les pouvoirs au sein de l'organisation de l'entreprise, ce que nous envisagerons dans un second article à paraître.

Par Bruno BÉDARIDE, Notaire à Paris et Sébastien PLA BUSIRIS, Juriste

Note de la Rédaction :

. La présente note constitue une information et ne saurait s'assimiler ou se substituer à une consultation juridique.
. Cet article donne un éclairage complémentaire à celui rédigé par Sophie Ambrosi, Avocat, paru dans notre Newsletter n°5 du 15 février 2013-03-14
. La 2^ème Partie de cet article paraîtra dans notre édition du 15 avril prochain : « Nécessité d'établir les principales délégations par acte notarié »