Les membres du gouvernement, lors des différents confinements successifs, se sont évertués à affirmer que le télétravail serait obligatoire. Mais est-ce juridiquement possible ?

À ce jour, il n’existe aucune norme juridique rendant le télétravail obligatoire.

En effet, l’article L1222-11 du code du travail a permis aux employeurs d’imposer le télétravail : « En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés ».

Pour autant, ce texte n’impose pas à un employeur, en cas de pandémie, une obligation de mettre en place le télétravail.

Le Ministère du travail a mis en ligne un protocole sanitaire exhortant les entreprises à télétravailler au rythme des confinements régionaux ou nationaux.

Or, le Conseil d’État a rappelé dès le mois de décembre 2020 le caractère non obligatoire de ce protocole constitué d’« un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l'obligation de sécurité de l'employeur dans le cadre de l'épidémie de Covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail. Si certains termes du protocole sont formulés en termes impératifs, en particulier en ce qu'il est indiqué que "Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l'épidémie, le télétravail doit être la règle pour l'ensemble des salariés qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l'ensemble de leurs tâches à distance", le protocole a pour seul objet d'accompagner les employeurs dans leurs obligations d'assurer la sécurité et la santé de leurs salariés au vue des connaissances scientifiques sur les modes de transmission du SARS-CoV-2 et n'a pas vocation à se substituer à l'employeur dans l'évaluation des risques et la mise en place des mesures de prévention adéquate dans l'entreprise ». (CE 17 décembre 2020, n°446797)

Les partenaires sociaux nationaux, après âpres négociations, ont alors conclu le 26 novembre 2020 un accord national interprofessionnel (ANI) « pour une mise en œuvre réussie du télétravail » qui, pour l’essentiel de ses dispositions, renvoie aux partenaires sociaux dans l’entreprise le soin de définir les conditions d’exercice du télétravail. En réalité, cet accord ne fait état d’aucune disposition impérative, y compris concernant la prise en charge des frais, sujet pourtant très discuté lors des négociations.

Concrètement, il n’existe donc à ce jour aucun texte juridique qui permet de rendre le télétravail obligatoire.

S’ajoute à cela le fait que cet accord interprofessionnel a fait l’objet d’un arrêté d’extension du 2 avril 2021, publié au journal officiel du 13 avril 2021, sous la réserve « du respect du principe général de prise en charge des frais professionnels tel qu'interprété par la jurisprudence de la Cour de cassation (cass. soc, 25 février 1998, n° 95-44096) selon lequel la validation de l'employeur soit interprétée comme étant préalable, et non postérieure, à l'engagement des dépenses par le salarié ».

Ainsi, le Ministère entend sécuriser l’engagement de l’employeur dans la prise en charge des frais professionnels.

Toutefois, si bon nombre d’entreprises le mettent en place, c’est bien évidemment pour se conformer à leurs obligations de sécurité de résultat : si le protocole sanitaire ne permet pas, à lui seul, de rendre le télétravail obligatoire, le fait de le respecter, notamment dans ses grandes orientations (dialogue social, respect des distanciations) permettra à l’employeur de pouvoir se défendre en cas d’une demande de reconnaissance de la Covid-19 en tant que maladie professionnelle voire en cas de contentieux concernant la commission d’une faute inexcusable de l’employeur.

En effet, si le protocole sanitaire ne constitue pas une norme rendant le télétravail obligatoire, il définit des règles dont la violation serait alors un indice conduisant à une potentielle violation de son obligation de sécurité de résultat.

Face à cette impuissance juridique à rendre le télétravail obligatoire, le gouvernement a demandé aux préfets de région de mettre en place des plans d’action pour veiller au respect du télétravail. À nouveau, faute de texte clair, les préfets ne pourront pas plus que le gouvernement imposer le télétravail. Ils pourraient en revanche rendre le travail en présentiel plus difficile d’accès (en mettant en place, par exemple, des contraintes de transport plus importantes, comme des réductions d’offres).

Faute de texte, il n’existe donc pas de sanctions spécifiques liées à l’absence de mise en place du télétravail. Il faut donc se référer aux sanctions existantes que sont :

- Pénalement, la mise en danger délibéré d’autrui.

- L'inspecteur du travail peut adresser une mise en demeure de se conformer à la réglementation, sauf cas de danger grave ou imminent pour l'intégrité physique des travailleurs qui nécessiterait qu’un procès-verbal soit dressé immédiatement. L’inspecteur du travail peut également solliciter l’application de mesures en référé afin de faire cesser des troubles qui seraient jugés illicite.

- Sur le plan civil, la violation de l’obligation de santé de résultat pouvant se traduire sur différents aspects :
o Reconnaissance d’une maladie professionnelle en cas de contraction de la maladie et reconnaissance d’une faute inexcusable de l’employeur,
o Indemnisation sollicitée devant le juge prud’homal au titre d’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail ou une demande d’indemnisation spécifique.

À ce jour, la possibilité de télétravailler une journée par semaine sur autorisation de l’employeur reste possible. En effet, si beaucoup d’employeurs ont, en mars 2020, craint pour la santé de leurs salariés au regard de la Covid-19, il existe désormais une émergence de risques psychosociaux liés précisément au recours au télétravail.

En effet, dans les régions très urbanisées et densément peuplées, les salariés ne disposent clairement pas de conditions permettant de télétravailler sereinement. Ainsi, le refus de télétravailler émane également de salariés souhaitant pouvoir disposer de conditions de travail efficientes. Le télétravail serait alors un mode alternatif et non exclusif de travail.

À l’aune du 3ème déconfinement, le gouvernement sollicitera vraisemblablement le maintien partiel du télétravail afin d’éviter un retour massif sur site (sachant que, depuis mars 2020, le télétravail a été retenu dans certaines entreprises comme un mode pérenne de travail).

La problématique juridique reste donc d’actualité.

Par Déborah Fallik Maymard, avocate associée chez Redlink Avocats