Baptisé Business Process Outsourcing (BPO), ce nouveau service est venu enrichir l'offre des prestataires. S'il s'agit toujours d'une prestation d'externalisation, elle s'en différencie par quelques points. Il ne s'agit plus forcément de faire des tâches pour lesquelles l'entreprise n'est pas spécialisée et, par suite, moins compétitive que son sous-traitant, mais de prendre en charge une sous-partie du métier. Avec, à la clé, des gains de productivité. « Les banques et les assurances sont très demandeuses de ce type de services.

Elles trouvent leur compte à externaliser », constate Eric Jamet, directeur communication et marketing de Tessi Document Services. Autre différence avec la sous-traitance classique, les équipes du prestataire ont souvent un accès direct au système d'information du client. « Nous traitons des dossiers de crédits pour une grande banque de réseau nationale. Dans ce cadre, nos collaborateurs ont un accès direct à l'application métier de la banque, via un réseau sécurisé », décrit Eric Jamet. Cette délégation de tâches ne va pas sans risques. Pour sécuriser la relation, qui est souvent pluriannuelle, il s'agit avant tout d'établir un contrat fiable, réfléchi en amont, dont l’exécution est suivie et la fin encadrée.

Préciser en amont…
« Avant d’envisager la rédaction du contrat, il est indispensable de définir un cahier des charges », insiste Sandra Dorizon, avocate au sein du département contentieux et contrats commerciaux du cabinet DS Avocats. « Le contrat sera d’autant plus efficace qu’il aura été bien préparé, l’objectif étant que les parties l’oublient pour se concentrer sur l’exécution des prestations », ajoute-elle. Ce cahier des charges a pour but de préciser, point par point, la mission globale et les obligations respectives du client et du prestataire. Il en découlera de manière plus évidente, lors de la rédaction du contrat, les responsabilités de chacune des parties et les pénalités dans le cas où les missions ne seraient pas correctement exécutées.
« Par exemple, dans le cas d'une prestation de logiciel hébergé, d'un contrat ASP*, le contrat devra détailler très précisément les obligations et responsabilités de chacun s’agissant de la maintenance de ce logiciel », précise Sandra Dorizon. Autre point, « il est indispensable de rédiger un contrat équilibré pour les deux parties et de prévoir des pénalités proportionnées par rapport au coût de la prestation ».

Suivre l'exécution du contrat
Signer un contrat ne suffit pas. Il est important d’en suivre l’exécution. « Baptisés comité de suivi, comité opérationnel, etc., ces groupes de travail ont pour objectif d'informer le client d’éventuelles difficultés dans l’exécution de la mission et des évolutions, notamment technologiques ou organisationnelles, chez le prestataire. Il s'agit, par exemple, d'informer sur un changement de logiciel», illustre Sandra Dorizon. Les modalités précises de ce suivi ne sont pas forcément à formaliser dans le contrat. Par contre, des clauses stipulant que toute évolution doit être signalée et accessible au client le sont. Autre aspect, certains prestataires mettent en avant la normalisation de leur activité. Des normes, parfois Iso, qui peuvent renforcer leurs obligations. Mais quel que soit ce qu'elles recouvrent, ces normes n'ont pas d’effet obligatoire dans le cadre contractuel, à moins que les parties aient entendu s’y soumettre et s’y réfèrent expressément dans le contrat.

Penser aux conditions de sortie
« La rupture ou l’arrivée du terme d'un contrat est toujours une étape délicate », souligne Me Sandra Dorizon. Ce, d'autant plus qu'il s'agit souvent de passer d'un prestataire à un autre. « Il est assez rare que l'activité soit reprise en interne. Notamment parce que cela pourrait légalement contraindre l'entreprise, le cas échéant, à reprendre les contrats de travail des salariés auparavant chargés de cette activité en externe », précise Elsa Lederlin, avocat en droit social au sein de DS Avocats. Le contrat doit inclure une clause de réversibilité. Il peut prévoir le format numérique des données, et préciser que ces dernières soient mises à disposition dans des formats accessibles et exploitables par le client. « Il importe aussi de préciser que le client se réserve la propriété des données », ajoute Sandra Dorizon. Enfin, il faut également préciser, si besoin, des clauses définissant les délais de communication pour les documents détenus par le sous-traitant. « Là encore, les pénalités doivent être proportionnées en regard des préjudices potentiels », appuie Me Sandra Dorizon.

Attention à l'aspect social
L'externalisation suppose, dans la plupart des cas, de faire exécuter par une entreprise tierce ce qui était auparavant réalisé en interne. Le contrat doit prévoir les règles de mise à disposition de ressources humaines. Mais il doit préciser le périmètre de la mission et le fonctionnement, notamment le management, pour éviter le risque qu'un contentieux se traduise par la qualification d'un lien de subordination entre les collaborateurs du prestataire et l'entreprise cliente. « La loi sanctionne ainsi le prêt de main-d’œuvre illicite lorsque l’opération a pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre réalisé, dans un but lucratif, ainsi que le marchandage quand celle-ci a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail », souligne Me Elsa Lederlin. La définition exacte et contractuelle des missions limite les risques.

Par Patrick BREBION

^{*ASP : Application Service Provider}

Nous remercions tout particulièrement 

Sandra Dorizon, avocat au barreau de Paris depuis 2000, elle intervient au sein du Cabinet DS Avocats depuis 2002 en matière de contentieux commercial, droit de la distribution et droit des contrats, notamment pour établir des contrats d'externalisation.
Elsa Lederlin, avocat au barreau de Paris depuis 2001, experte en droit social, droit du travail, collectif ou individuel, en matière contentieuse et en qualité de conseil.