Gestion des risques : mieux vaut prévenir que guérir

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Violation des dispositions impératives de la loi ou des statuts, faute commise dans la gestion, abus de biens sociaux, travail dissimulé, discriminations, harcèlement sexuel ou moral, autant d’occasions pour les dirigeants de voir engager leur responsabilité civile ou pénale. Et parfois la désagréable surprise de se retrouver condamné bien au-delà de ce qu’ils imaginaient...

 

Alors autant mener une réflexion en amont sur les risques inhérents à la fonction plutôt que de prononcer la phrase définitive «si j’avais su !».

La gestion des risques est devenue partie intégrante de la fonction du dirigeant. Il serait illusoire de dresser une liste exhaustive de ces risques qui prennent des contours divers, risques civils, pénaux, financiers, fiscaux, risques liés à la violation de la législation complexe du droit du travail. Bien entendu, le dirigeant doit également prendre en compte le risque réglementaire. Car les sociétés industrielles sont aujourd’hui soumises à un nombre croissant de réglementations et de normes techniques. Et tout changement de normes peut entraîner des conséquences financières lourdes (mise aux normes des installations notamment en droit de l’environnement). Enfin, l’émergence de nouveaux statuts juridiques et de nouvelles réglementations (loi NRE, SA Européenne, IFRS), crée de nouveaux risques et responsabilités pour les mandataires sociaux.
La prévention est à l’honneur : le dirigeant doit prendre conscience de la nécessité de respecter les règles, procédures, normes et consignes édictées par la réglementation et par l’entreprise elle-même. Mettre en place une bonne gestion de l’entreprise, mettre en oeuvre les précautions réglementaires, anticiper les situations à risques, c’est dire qu’une veille interne à l’entreprise est nécessaire et même vitale. Mais le risque-zéro n’existe pas : c’est pourquoi le dirigeant a tout intérêt à contracter des assurances adaptées.
GPO vous propose de dresser un panorama des différents niveaux de responsabilités du dirigeant ainsi que des conséquences économiques, sociales ou judiciaires.
Face aux risques de l’entreprise, il convient de privilégier la protection sociale du dirigeant et l’assurance responsabilité. C’est ainsi que nous répondrons à vos interrogations sur les façons de se prémunir contre les différents risques inhérents à la fonction du dirigeant.
Enfin, nous rechercherons comment le chef d’entreprise peut protéger son patrimoine.

Un champ étendu de responsabilités
Responsabilité civile, pénale, fiscale, le champ de la responsabilité du dirigeant est assez étendu. Encore faut-il prendre en considération le fait qu’il peut y avoir cumul de responsabilités, que sa responsabilité peut être engagée même en cas d’imprudence ou de simple négligence de sa part et que sa responsabilité sera différente selon que sa société est ou non in bonis.

De la responsabilité civile à la responsabilité pénale : une approche différente
Si la responsabilité pénale est la plus connue, les médias s’en faisant largement l’écho, elle ne doit pas occulter l’existence de la responsabilité civile aux conséquences graves pour le dirigeant. En matière de responsabilité civile, les tribunaux font preuve d’une plus grande indulgence à l’égard du dirigeant si la société est in bonis que si la société a déposé son bilan.
Si la société est in bonis, le dirigeant est responsable personnellement envers la société, les associés et les tiers, des fautes qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions et qui ont pu causer un préjudice. La mise en cause de sa res-ponsabilité est fondée sur une faute commise.
Sylvie de Vendeuil et Séverine Beaufre(1), avocats, indiquent que «les tribunaux apprécient si les dirigeants sont responsables de la faute reprochée et, ils décident de la condamnation qui en résulte pour le dirigeant reconnu responsable. La condamnation consiste dans l’attribution de dommages et intérêts dont le montant est fixé par les tribunaux».
Le risque pénal peut également être une source d’inquiétude pour le dirigeant car sa responsabilité aura, la plupart du temps, un effet néfaste sur l'entreprise (dommages et intérêts, atteinte à l'image et à la réputation…). En outre, il peut voir sa responsabilité engagée sans avoir lui-même participé directement à la commission de l’infraction. Dans la pratique, le chef d'entreprise échappe, le plus souvent, aux peines de prison ferme. Mais il est, en revanche, fréquemment condamné à des peines d'amende qu'il doit alors assumer sur son patrimoine personnel. Il est aussi parfois condamné à des déchéances et des incapacités. Enfin, outre les amendes pénales, il peut être condamné à régler des réparations civiles, à titre de dommages et intérêts, aux victimes éventuelles. L'extension du champ d'application de la responsabilité de la personne morale, reconnue depuis 1994 et étendue depuis 2006, n'empêche pas que la responsabilité pénale de la personne physique puisse être poursuivie, de façon concomitante, pour la même infraction.

Le risque fiscal : un risque important
Arlette Blum(2) explique qu’aux termes de l’article L. 267 du Livre des Procédures Fiscales, lorsqu’un dirigeant est responsable de manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par sa société, il peut être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le Président du Tribunal de Grande Instance.
Les juges estiment que la simple délégation de signature des pièces comptables et des déclarations fiscales est insuffisante pour décharger le gérant de sa responsabilité fiscale. Seule une délégation générale et directe de ses pouvoirs financiers lui aurait permis d’être exonéré de ses obligations inhérentes à son pouvoir de contrôle et de surveillance.

Les leviers d’action contre les risques
Henry Dorbes(3) explique qu’il existe plusieurs leviers pour tenter de se protéger contre ces risques : la délégation de pouvoir qui n’est efficace que lorsque l’entreprise est hiérarchisée ou lorsque certains de ses services sont décentralisés et l’assurance responsabilité civile qui couvre tous les dirigeants y compris les dirigeants de fait.
Ainsi, l’assurance-responsabilité concerne essen-tiellement les fautes de gestion qui pourraient conduire à la condamnation du dirigeant soit à la demande des associés, soit à la suite d’une action en comblement de passif. En revanche, sont exclus : les fautes intentionnelles, le risque de solidarité fiscale et la responsabilité pénale.
Par ailleurs, l’assurance-chômage (Assédic) qui verse les allocations de chômage en cas de perte d’emploi ne couvre ni les exploitants individuels (artisans, commerçants, professions libérales), ni les dirigeants sociaux, associés qui n’ont pas de contrat de travail. Le dirigeant doit donc tenir compte du risque chômage et ce d’autant qu’environ une entreprise sur deux disparaît cinq ans après sa création. Fort heureusement, il existe des systèmes d’assurance privée notamment la GSC, l’APPI, AXA ou April Assurance qui offrent une assurance couvrant le risque d’emploi du dirigeant. Selon Xavier Kergall, Directeur Général du Salon des Entre-preneurs : «les dirigeants sont plutôt bien informés de la nécessité de recourir à des assurances complémentaires comme la GSC».

Pensez à protéger votre patrimoine
De la naissance de l’entreprise à sa croissance et à sa transmission, la problématique de la gestion du patrimoine devrait être l’une des préoccupations majeures du dirigeant.
«Le dirigeant exerce un métier à hauts risques et mieux vaut être prévoyant dans ce domaine surtout si l’on a un conjoint et des enfants», souligne Xavier Kergall.
Alors autant mener une réflexion en amont sur le risque lié à sa santé ou celle de l’un de ses proches collaborateurs. Il existe des solutions telles que l’assurance homme clé, l’assurance entre associés, l’assurance-vie.
En outre, le développement de l’entreprise suppose le souci de sécuriser ses placements et d’optimiser son patrimoine. Là encore, plusieurs possibilités s’offrent au dirigeant telles que les financements bancaires (le Leverage buy out, l’Owner Buy Out…), l’appel à des fonds d’investissement, l’introduction en bourse sans oublier l’épargne salariale qui permet de fidéliser ses salariés. Depuis la publication en 2000 du rapport Balligand-Foucauld, plusieurs lois ont concerné ce dernier dispositif : deux directement, la Loi Fabius du 19 février 2001 sur l'épargne salariale et la Loi Fillon du 21 août 2003 portant sur la réforme des retraites ; deux indirectement, la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 et la loi du 15 mai 2001 relative aux Nouvelles Régulations Economiques (NRE).
Enfin, lors de la transmission de l’entreprise, un cadre fiscal doit être établi afin de permettre d’améliorer le traitement de l’opération consistant à transformer le patrimoine professionnel en patrimoine privé.
Bien entendu, chaque situation patrimoniale est différente… Alors autant établir une stratégie prenant en compte les priorités de l’entreprise et les obligations de l’entrepreneur lequel doit concilier ses intérêts privés et ceux de l’entreprise.

Sources :
1. Sylvie de Vendeuil et Séverine Beaufre, Option Finance n°611, 2/10/2000
2. Arlette Blum, la responsabilité solidaire des dirigeants, Journal des Echos 14/03/08
3. Henry Dorbes, dossier gestion d’entreprise novembre 2005

Une épée de Damoclès : les cinq risques du dirigeant d’après Xavier Kergall, Directeur Général du Salon des Entrepreneurs «Il me semble que l’on peut distinguer cinq risques inhérents à la fonction du dirigeant :
• Le risque financier : l’entrepreneur doit savoir se donner des limites d’investissement
• Le risque juridique : mieux vaut s’entourer de conseils dans ce domaine même si le dirigeant décide in fine. L’entrepreneur doit prendre des risques juridiques mais mesurés sinon il n’avance pas
• Le risque lié aux charges, notamment TVA et charges patronales. Ce risque est trop souvent négligé surtout dans les premières années d’existence de l’entreprise
• Le risque d’être copié. Là encore mieux vaut s’entourer de conseils, notamment en propriété industrielle, et ne pas hésiter à déposer ses brevets, marques…
• Le risque contact client : ce risque est plus rare, mais l’entrepreneur peut malgré lui couper le contact avec le client».



La fonction de dirigeant me fait-elle courir un risquede responsabilité pénale ?
Lorsque vous êtes dirigeant, vous encourez une responsabilité pénale dans deux types d’hypothèses :
• Si vous commettez personnellement des infractions dans l’exercice de vos fonctions. Il peut s’agir d’infractions propres au droit des sociétés, comme la fraude fiscale, les fausses factures, l’abus de biens sociaux, la présentation de faux bilan… Mais il peut s’agir aussi de délits non spécifiques au droit des sociétés : escroquerie, abus de confiance….

• Vous pouvez être aussi déclaré pénalement responsable d’infractions commises par vos salariés et qui se rattachent au fonctionnement de l’entreprise. Cette responsabilité peut être recherchée en cas de violation de réglementations applicables en raison de l’activité de votre entreprise (bâtiment, alimentaire, transport…) ou d’une réglementation générale (droit du travail, environnement, douane). Votre responsabilité de chef d’entreprise peut aussi relever du délit d’imprudence, de négligence ou de mise en danger délibérée de la vie d’autrui.

Vous pouvez vous exonérer de votre responsabilité pénale si l’infraction a été commise dans un domaine que vous avez délégué à l’un de vos salariés. La délégation de pouvoirs permet votre exonération si :
• Vous n’avez pas, en tant que chef d’entreprise, pris personnellement part à la réalisation de l’infraction.
• Et vous devez prouver que vous avez délégué vos pouvoirs à une personne «pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires».



D’une part, la Loi Dutreil a permis d’organiser la transmission dans des conditions plus souples et, d’autre part, les dispositions de la Loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités (mandat à effet posthume), prévoit de régler la passation des pouvoirs en mandatant un tiers qui n’est ni l’ancien chef d’entreprise ni les héritiers afin de gérer une succession qui s’annonce difficile dans des conditions encadrées et dans un certain délai.
Source : www.easybourse.com, dossier gestion du patrimoine du dirigeant
Lu 8385 fois Dernière modification le lundi, 01 juin 2015 09:57
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