C’est ainsi que, selon cette synthèse, 59 614 procédures de sauvegarde  de redressements judiciaires ou liqui­dations judiciaires directes ont été prononcés par les tribunaux (-0,5 %) en 2011.
Le dernier trimestre vire au rouge (+0,5 %) malgré un meilleur mois de décembre. Les redressements judiciaires et les liquidations judiciaires directes sont toujours au plus haut. Quant aux  ouvertures de sauvegarde, elles remontent de 14,2 % en 2011 (seuil historique de 1419 procédures).

Un peu d’histoire : de la faillite au redressement judiciaire et à la prévention
Le régime français actuel de prévention et de traitement des difficultés des entreprises s’articule autour des lois du 1er mars 1984 relative à la prévention et au  règlement amiable des diffi­cultés des entreprises et du 25 janvier 1985  relative au redressement et à la liquidation  judiciaires des entreprises.
L’objectif  du législateur étant de privilégier la poursuite de l’activité du débiteur, la loi du  25 janvier 1985 a institué deux procédures : le  redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. Cependant, les mécanismes de prévention qui  devaient permettre d’éviter la cessation des  paiements des entreprises en difficulté n’ont pas connu le succès escompté. Aussi, le droit des  entreprises en difficulté a été modifié par la loi du 26 juillet 2005 dite de sauvegarde des  entreprises. Cette réforme se caractérise par la mise en œuvre de mécanismes de sauvegarde  rénovés ou nouveaux, qui privilégient l’antici­pation des difficultés pour éviter la cessation des paiements (le mandat ad hoc, la conciliation, la sauvegarde). Désormais, lorsque l’entreprise n’est pas encore en état de cessation des paiements, son dirigeant peut solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc. Avec la loi de sauvegarde, le règlement amiable est remplacé par une procédure de conciliation. Il s’agit de permettre au dirigeant d’entreprise de demander au tribunal la désignation d’un conciliateur pour négocier avec ses créanciers un accord contractuel qui inclut en général des remises de dettes et des délais de paiement.
L’innovation principale de cette loi est la procédure de sauvegarde bénéficiant aux entreprises qui ne sont pas en état de cessation des paiements mais justifient de difficultés qu’elles ne peuvent surmonter. De ce fait, les poursuites individuelles des créanciers sont suspendues afin de négocier avec eux un plan permettant d’assurer la réorganisation de l’entreprise.
Les procédures de redressement judiciaire et  de liquidation judiciaire sont conservées mais  réaménagées.  
Une nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté a vu le jour : l’ordonnance du 18 décembre 2008, avec 174 articles, entrée en vigueur le 15 février 2009. Si l’architecture générale de la loi de sauvegarde reste la même, les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde sont assouplies. Avant, le dirigeant devait rapporter la preuve de la date imminente à laquelle il serait susceptible d’être en cessation des paiements, alors que désormais il peut demander à bénéficier de la sauvegarde, plus en amont de la cessation des paiements. Au surplus, cette ordonnance apporte certaines améliorations à la loi de sauvegarde tels que le renforcement du rôle et des prérogatives du dirigeant d’entreprise dans la procédure de sauvegarde. Désormais, le dirigeant peut proposer au tribunal la désignation de l’administrateur judiciaire de son choix et procéder lui-même à l’inventaire de son patrimoine. Depuis, cette réforme, c’est le dirigeant qui prépare le plan de sauvegarde et le propose aux créanciers avec le « simple » concours de l’administrateur.
Enfin, la loi du 22 octobre 2010 a institué une procédure de sauvegarde financière accélérée, procédure hybride entre la procédure de conciliation et celle de sauvegarde.

Quels sont les « outils » que la loi de sauvegarde met à la disposition des dirigeants ?
« La probabilité de succès d’une procédure de prévention ou de traitement des difficultés est corrélée à la précocité de la réaction du dirigeant. Il faut en effet éviter un accroissement du passif dans des proportions rendant son traitement difficile, voire impossible, avec comme conséquence la disparition de la société ou de l’entreprise » souligne Thierry Bellot, Expert-comptable, Commissaire aux comptes, Expert près la Cour d’Appel de Paris.
Cependant, à l’évidence, les difficultés des entreprises ne sont pas toutes les mêmes et, partant de là, les solutions sont différentes. « Il convient de réaliser un diagnostic permettant de mettre en évidence l’origine des difficultés. Celles-ci peuvent traduire une dérive ou une usure du modèle économique, nécessitant une évolution de fonctions essentielles de l’entreprise, stratégique, industrielle ou commerciale. Ces difficultés peuvent également n’être liées qu’à des problèmes de
financement des investissements ou plus fréquemment du cycle d’exploitation, en raison de l’insuffisance des concours bancaires ou de leur inadaptation aux besoins de l’entreprise. Cette situation est évidement plus facile à gérer, notamment avec l’appui de la Médiation du crédit. Dans tous les cas, la réalisation d’un diagnostic per­tinent permet de recourir à la procédure judiciaire adaptée, amiable ou collective », indique encore Thierry Bellot.
Rappelons que cinq dispositifs sont désormais disponibles, à savoir : le mandat ad hoc, la conciliation, la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. Et parmi ces procédures, on distingue trois procédures de prévention : le mandat ad hoc, la conciliation et la sauvegarde. L’objet essentiel de ces procédures de prévention est la mise en place d'échéanciers de remboursement pour tout ou partie des dettes de l'entreprise. Concernant le mandat ad hoc et la conciliation, ces deux procédures sont confidentielles, bien qu’en conciliation le dirigeant puisse demander que l’accord conclu soit public. L’objectif : la recherche d'un accord amiable avec les principaux créanciers de l'entreprise afin d’étaler le remboursement de ses dettes et de mettre fin aux difficultés. En revanche, ces procédures n'ont pour effet ni de suspendre les poursuites exercées à l'encontre de l'entreprise ni de geler ses dettes.

Parallèlement à ces deux outils que sont le mandat ad hoc et la conciliation, le législateur a créé la sauvegarde, laquelle n’est pas confidentielle. Celle-ci n'est pas ouverte aux sociétés qui seraient déjà en état de cessation des paiements. Pour autant, afin de bénéficier de la procédure de sauvegarde, l'entreprise doit apporter la preuve qu'elle fait face à des difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est d'une durée beaucoup plus longue que la conciliation puisqu’elle est ouverte pour une durée de 6 mois renouvelable une fois. L’objectif : mettre en place un moratoire pour l'ensemble des dettes de l'entreprise sous forme d'un plan dit « de sauvegarde » d'une durée maximale de 10 ans. Toutes les dettes de l'entreprise sont gelées par l'ouverture de la procédure de sauvegarde et les procédures en paiement sont suspendues. Il ne reste alors aux créanciers qu'à déclarer leurs créances afin qu'elles soient prises en compte dans le plan de remboursement du passif.
Bien entendu, le dirigeant peut très bien ne pas recourir aux procédures visées par la loi de sauvegarde et conduire son action de manière totalement indépendante, tant à l'égard des créanciers publics que privés chirographaires. S'agissant des créanciers publics, le dirigeant peut saisir le Codefi (Comité départemental d'examen des difficultés de financement des entreprises), instance interministérielle départementale compétente pour examiner la situation de toutes les entreprises de moins de 400 salariés. Pour une société de plus grande taille, il peut s'adresser au Ciri (Comité Interministériel de Restructuration Industrielle), compétent au niveau national, pour examiner la situation des entreprises de plus de 400 salariés de tous secteurs (placé auprès de la Direction générale du Trésor et de la politique économique à Bercy). Et, dans tous les cas de figure, le chef d'entreprise peut aussi demander des délais de paiement de ses passifs fiscaux et sociaux auprès de la CCSF (Commission départementale des Chefs des Services Financiers et des représentants des organismes de sécurité sociale). « Ces organismes souhaitent ou exigent la présence d’un professionnel du traitement des difficultés aux côtés du dirigeant et de ses conseils, à la fois pour bénéficier de ses compétences et pour inscrire le protocole conclu entre l’entreprise et ses créanciers dans un cadre judiciaire le sécurisant », précise Thierry Bellot.

Comment intervenir quand il est encore temps ?
« Auparavant, les professionnels des entreprises en difficulté tels que les administrateurs judiciaires, les experts-comptables, les avocats…
agissaient sur le plan curatif. Depuis une dizaine d’années, ces mêmes professionnels accompagnent également le dirigeant sur un plan préventif et ce, afin de préserver la pérennité de l’entreprise. Il convient dès lors d’anticiper les difficultés à venir et d’écouter et entendre les clignotants de la crise. En effet, lorsque la crise est là, le temps s’accélère et le dirigeant n’est plus à même d’identifier les causes de ses difficultés. Bien entendu, il n’est pas évident pour un dirigeant de percevoir les signaux de ses propres difficultés car il n’a pas le recul nécessaire. Dans ces conditions, il convient qu’il se fasse aider par un et/ou des professionnels. Enfin, si la crise est avérée, il conviendra de définir une stratégie de sortie de crise la plus adaptée à sa situation ainsi qu’un nouveau positionnement de l’entreprise », explique Philippe Lhommeau, expert-comptable associé Exco.

Ainsi, en matière de difficultés des entreprises, le maître mot doit être la prévention. Et le dirigeant ne doit plus subir ses difficultés mais les prévoir. Autant dire que la prévention doit inévitablement passer par une modification des comportements et des mentalités. Car  « il ne suffit pas de changer les lois pour favoriser le redressement des entreprises. Il faut prendre en compte et traiter la dimension psychologique des problèmes posés » souligne Henri Chriqui*, administrateur judiciaire à Paris.

Prenez garde aux sanctions !
« L’historique des entreprises défaillantes montre le passage d’un système purement répressif au traitement thérapeutique des difficultés, dont le principe fondateur, depuis la loi de 1967, est la dissociation du sort de l'entreprise de celui du dirigeant, même fautif. Il semble toutefois difficile, et injuste, de ne pas mettre en cause d'une manière ou d'une autre ce dirigeant fautif, quand la cessation des paiements de l’entreprise a créé des préjudices dans son environnement », explique Thierry Bellot. C’est dire que si le droit des procédures collectives a perdu au fil des années une partie de son rôle de sanction, l’idée de sanction est loin d’être absente de la législation actuelle. En 2006, il existait deux types de sanction : l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et l’obligation aux dettes sociales. L’ordonnance de 2008 a supprimé l’obligation aux dettes sociales et a conservé l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Cette dernière ne peut plus être engagée à la suite d’un plan de sauvegarde ou de redressement : elle est désormais cantonnée, par l’ordonnance, à une seule hypothèse : la liquidation judiciaire. Cette action peut être engagée par le liquidateur ou le Ministère public mais la loi exige que soient établis une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Le tribunal dispose de pouvoirs discrétionnaires quant au prononcé de la sanction. Il peut prononcer ou non la sanction, en déterminer l’ampleur (condamner un ou plusieurs dirigeants, les condamner en totalité ou en partie). La loi de sauvegarde a conservé l’arsenal pénal répressif : le délit de banqueroute et d’autres infractions destinées à sanctionner le non-respect des règles de gestion des actifs ou de protection des créanciers. Le délit de banqueroute suppose l’ouverture préalable d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Encore faut-il également que la cessation des paiements de l’entreprise soit accompagnée de manœuvres ou de pratiques malhonnêtes. La loi prévoit, pour les personnes physiques, une peine de cinq ans d’emprisonnement, 75 000 euros d’amende et des peines complémentaires telles que l’interdiction pour une durée de cinq ans au plus d’exercer une fonction publique ou certaines activités professionnelles, interdiction des droits civiques… Par ailleurs, le législateur a prévu deux sanctions personnelles : la faillite personnelle et l’interdiction de gérer ou de contrôler une entreprise. De telles sanctions sont applicables lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte. Elles ne sont pas applicables dans l’hypothèse d’une procédure de sauvegarde.   

Par Linda Ducret

Boîte à outils du dirigeant La boîte à outils des procédures d’aides aux entreprises a été complétée avec la mise en place d'une procédure de Sauvegarde Financière Accélérée (SFA) destinée au traitement des dettes financières. Cette procédure, qui est entrée en vigueur le 1er mars 2011, inspirée du prepack anglo­- saxon, permet, pendant la phase confidentielle de la conciliation, de négocier un plan de restructuration de l'endettement financier puis de passer en procédure de sauvegarde pour faciliter l'adoption d'un plan à la majorité des 2/3 des montants des créances des créanciers votant. Le but est d'inciter le dirigeant à anticiper le plus tôt possible ses difficultés financières, qu'il agisse d'abord dans le cadre confidentiel de la conciliation puis avec une sauvegarde accélérée. Cette SFA, réservée aux prêteurs et obligataires, ne devrait donc pas impacter l'activité commerciale et la relation client/fournisseur. Source : www.vincentmerat.com, 24/01/2011

Période dite d'observation de la procédure Précisions apportées par Jean-François Puget, avocat associé au sein de Cornet Vincent Ségurel Pendant la période dite d’observation qui peut durer au maximum 18 mois, l’entreprise doit nécessairement avoir une exploitation (hors charges exceptionnelles liées à la restructuration) au minimum équilibrée, ainsi qu’une trésorerie suffisante pour payer toutes ses charges courantes. Pour retourner à l’équilibre, l’entreprise peut résilier des contrats et les indemnités de rupture seront déclarées au passif. Elle peut également procéder à des licenciements. Parallèlement elle pourra éventuellement consolider sa trésorerie en se rapprochant de banques ou organismes spécialisés. Ceux-ci peuvent mettre en place des lignes Dailly ou Factor ainsi qu’éventuellement des financements sur stock à condition que les actifs soient de qualité (les coûts seront néanmoins plus élevés que dans la pratique courante). L’entreprise peut aussi sous réserve de l’accord du tribunal, procéder à la cession d’actifs non stratégiques et consolider ainsi son fonds de roulement. Au terme de la période d’observation, l’entreprise doit démontrer que son cash flow prévisionnel (qui doit être cohérent avec les résultats de la période d’observation) lui permet de rembourser son passif. Elle peut ainsi demander au tribunal  d’imposer aux créanciers des délais de paiement sur une durée maximale de 10 ans. À l’instar, elle peut proposer aux créanciers un paiement comptant par exemple de 30 % contre abandon du solde. Cet abandon ne peut être imposé au créanciers, sauf dans les entreprise de plus de 150 salariés ou 20 millions d’euros de chiffre d’affaires, où existent des comités de créanciers qui peuvent à la majorité qualifiée des deux tiers obliger leurs membres à abandonner des créances (sous réserve de validation par le tribunal). Des différences avec la procédure de redressement judiciaire ont été voulues par le législateur pour donner une prime au dirigeant qui traite les difficultés de son entreprise en amont dans le cadre d’une sauvegarde : • Aucun repreneur ne peut présenter en sauvegarde une offre  de reprise sans l’accord du dirigeant. • Les cautions du dirigeant sont gelées pendant la période d’observation mais également  pendant le plan de sauvegarde, alors qu’elles redeviennent exigibles en redressement judiciaire, au terme de la période d’observation. • Il ne peut y avoir de sanction contre les dirigeants qui arrêtent un plan de sauvegarde, alors que cela reste possible en redressement judiciaire. • Les parts sociales ou actions d’une société en sauvegarde sont librement cessibles. À l’inverse, dans la mesure où l’entreprise en sauvegarde n’était pas en état de cessation des paiements elle ne peut faire prendre en charge par l’État (FNGS) des impayés de salaires et de la même manière le financement par cet organisme des licenciements à intervenir n’est pas automatique.