Le cadre
« Le contrat à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail »¹. Le législateur a ainsi voulu que le recours à un CDD soit un cas exceptionnel. Celui-ci ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise*.

CDD, un formalisme pesant et contraignant
Contrairement au CDI, le CDD doit nécessairement faire l’objet d’un écrit. A défaut, il est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée.

Avant d’être transmis au salarié pour signature, au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche, l’employeur doit s’assurer que l’écrit comporte toutes les mentions obligatoires, notamment : motif du recours au CDD, nom et qualification du salarié remplacé le cas échéant, durée du contrat, ou encore signature des parties*. A défaut de ces mentions, le CDD sera requalifié en CDI.

Lorsque le juge accepte la demande de requalification du salarié, une indemnité à la charge de l’employeur devra être allouée au salarié* ; peu important que le contrat se soit poursuivi après l’arrivée de son terme et soit devenu un contrat à durée indéterminée*.

CDD, une période d’essai plus courte
Il est possible de prévoir une période d’essai en cas de recours à un CDD, mais sa durée sera inférieure à celle prévue pour les CDI. Alors que la période d’essai en présence d’un CDI peut atteindre une durée de 8 mois -renouvellement compris-*, elle ne peut dépasser la durée maximale d’un mois dans le cadre du CDD.

En effet, en l'absence d'usage ou de convention collective prévoyant des durées moindres, la durée maximale de la période d'essai d'un CDD est fixée en fonction de la durée du contrat, à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois pour les autres cas*. Contrairement au CDI, la période d’essai n’est pas renouvelable dans le cadre d’un CDD.

CDD, pas de modification…
Le CDD ne peut être modifié sans l’accord du salarié. Lorsque l’employeur souhaite modifier un élément essentiel du contrat de travail, il doit impérativement recueillir l’accord préalable du salarié.

En revanche, le changement des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l’employeur. Le salarié ne peut le refuser. Néanmoins, si le salarié en CDD refuse ce changement, l’employeur ne pourra pas rompre le contrat.

Selon la Cour de cassation, ce refus est susceptible de constituer une faute que l’employeur est libre de sanctionner en utilisant son pouvoir disciplinaire mais ne présente pas à lui seul un degré de gravité suffisant pour être qualifié de faute grave justifiant une rupture anticipée du CDD*. Le refus d’un simple changement de ses conditions de travail par un salarié engagé en CDI est susceptible de constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

…et des possibilités de rupture anticipée très limitées
Sauf accord entre les parties, le CDD ne peut être rompu de manière anticipée qu’en cas de faute grave, force majeure ou inaptitude constatée par le médecin du travail* ou encore lorsque le salarié justifie de la conclusion d’un contrat à durée indéterminée*.

L’employeur qui décide de rompre le CDD en dehors de ces hypothèses s’expose à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations que le salarié aurait perçues jusqu’au terme de son contrat ainsi qu’à l’indemnité de fin de contrat*.  

La Cour de cassation a ainsi précisé dans un arrêt en date du 6 février 2013 que l’exercice par le salarié d’une action en requalification en CDI ne saurait justifier la rupture anticipée de son CDD. Dans cette affaire, un salarié dont le CDD avait été rompu concomitamment à l’introduction par celui-ci d’une action en requalification en CDI, avait saisi le juge des référés afin que soit ordonné la poursuite des relations de travail.

La Cour de cassation décide qu’il appartient à l’employeur d’établir que la rupture anticipée du CDD était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice par les salariés d’une liberté fondamentale constituée par le droit d’agir en justice*. Notons que plus contraignante encore est la rupture anticipée d’un contrat d’apprentissage.

Ainsi, l’employeur commet une faute en rompant unilatéralement le contrat même s’il peut justifier d’une faute grave commise par le salarié. Si la gravité des fautes le justifie, l’employeur peut seulement prononcer la mise à pied de l’apprenti dans l’attente de la décision judiciaire. De même, le salarié apprenti ne peut pas démissionner*.  

CDD, des surcoûts non négligeables
Selon les chiffres de l’ACOSS (Agence Centrale des Organismes de Sécurité Sociale), au troisième trimestre de l’année 2013, plus de 86 % des contrats signés étaient des CDD, dont plus de 68 % de moins d’un mois. Ces CDD de très courte durée ont plus que doublé depuis 2000.

Afin de lutter contre le travail précaire, l’ANI (Accord National Interprofessionnel) du 11 janvier 2013 stipule : « …pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l’emploi et des parcours professionnels des salariés », ce qui instaure une majoration des contributions patronales d’assurance chômage en cas de recours à certains CDD de courte durée.

Le taux de la contribution de droit commun passe de 4 % pour un CDI à 7 % pour un CDD de moins d’un mois (pour un accroissement temporaire d’activité), à 5,5 % pour les CDD d’une durée comprise entre un et trois mois et à 4,5 % pour les CDD d’usage d’une durée inférieure ou égale à trois mois.

Parallèlement, l’ANI de 2013 a mis en place à compter du 1er juillet 2013 une exonération temporaire de la contribution patronale d’assurance chômage afin d’inciter à l’embauche des jeunes en CDI.

 Il faut aussi ajouter au coût du CDD l’indemnité légale de fin de contrat ou indemnité dite de « précarité » (10 % de la rémunération brute totale versée durant le contrat*).

La Cour de cassation a récemment rappelé qu’il convenait d’exclure le montant de cette indemnité de fin de contrat du calcul du salaire de référence servant à l’évaluation de l’indemnité de requalification en CDI et des indemnités de rupture*.

Conclusion
Les employeurs qui cèdent à la tentation de recourir aux CDD commettent l’erreur de raisonner à très court terme. Le régime juridique relativement complexe des CDD les amène à être négligents ou inattentifs et à se retrouver confrontés à des contentieux pour lesquels la requalification du CDD en CDI, accompagnée du versement de dommages et intérêts, constitue la seule réponse à la précarité contre laquelle tentent de lutter le législateur et le juge.

En dehors des aspects juridiques et de la souplesse méconnue du CDI, les vertus psychologiques d’un CDI, pour le salarié comme pour l’entreprise, constituent également un argument non négligeable en sa faveur.

Elsa LEDERLIN
Avocat, Counsel - Département Droit Social
DS Avocats

^{1.Article L.1221-2 alinéa 1 du Code du travail.}

^{*Référence à un article du Code du Travail ou à un jugement de la Cours de Cassation. Par souci de lisibilité, toutes les références juridiques ou judiciaires ne sont pas précisées dans cette tribune.}

Note de la Rédaction : le présent article constitue une information. Il ne saurait en aucun cas s’assimiler ou se substituer à une consultation juridique en bonne et due forme.