Comment gérer la situation d’un salarié qui refuserait de se faire vacciner ou de présenter son pass sanitaire ?

Les salariés concernés par l’obligation vaccinale ou la détention du passe sanitaire qui ne sont pas en mesure de présenter un tel justificatif ne pourront plus exercer leur activité professionnelle. La procédure qui doit être mise en place par l’employeur varie selon que le salarié est concerné par le passe sanitaire ou par l’obligation vaccinale.

En effet, le texte de loi prévoit que l’employeur d’un salarié soumis à la présentation d’un passe sanitaire devra lui notifier, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail et que lorsque cette suspension se prolonge au-delà de 3 jours travaillés, l’employeur convoquera le salarié pour examiner les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaires, au sein de l’entreprise sur un poste non soumis à cette obligation. 

Dans un premier temps, même si la loi n’impose aucun formalisme particulier, l’employeur devra être capable de démontrer qu’il a bien organisé cet entretien (exemples : convocation du salarié par lettre recommandée avec accusé de réception, compte-rendu de l’entretien signé par les parties…). En ce qui concerne la tenue de l’entretien en lui-même, le QR du Ministère du travail précise qu’il reste recommandé d’organiser l’entretien en présentiel, dans un lieu non soumis à l’obligation de présentation du passe sanitaire. Toutefois, si ce n’est pas possible, cet entretien peut également être organisé en visio-conférence.

Dans un second temps, face à l’absence de passe sanitaire du salarié, l’employeur devra chercher loyalement des solutions permettant d’éviter la suspension du contrat de travail. L’employeur pourra envisager la mise en place d’un reclassement comme le préconise la loi ou encore d’un aménagement de poste, notamment par la mise en place du télétravail comme le préconise le QR du Ministère du travail.

Il est donc possible de considérer que toute possibilité qui ne présenterait pas une contrainte excessive pour l’entreprise (en termes de coût, de réorganisation…) doit être proposée au salarié. D’autant qu’il peut s’agir d’une solution partielle. En effet, le QR précise bien que « la suspension du contrat de travail du salarié refusant de produire ses justificatifs ne vaut que pour les lieux pour lesquels ses justificatifs sont exigés, au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux ».

La période de suspension constitue un véritable préjudice pour le salarié (perte de rémunération, non-acquisition de congés payés…), de sorte que si le salarié parvenait à démontrer qu’il existait des solutions qui ne lui ont pas été proposées, il pourrait vraisemblablement intenter une action contentieuse en réparation des préjudices subis (rappel de salaires, dommages et intérêts…).

En ce qui concerne le salarié soumis à l’obligation vaccinale, le texte n’a pas prévu d’entretien spécifique avec le salarié au bout d’un temps donné ni de recherche d’une solution temporaire ; il prévoit uniquement que l’employeur l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer un emploi (c’est-à-dire la suspension de son contrat de travail) ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Pour autant, rien ne s’oppose à ce que, dans ce cas aussi, l’employeur organise un entretien avec le salarié. Dans son QR, le Ministère du travail le recommande aussi afin d’instaurer un dialogue avec le salarié.

Dans les deux cas, les salariés peuvent en accord avec leur employeur prendre des jours de congés payés ou des jours de repos conventionnels. A défaut de solution, le contrat reste suspendu sans maintien de rémunération jusqu’à la production des justificatifs.

Il faut noter que cette absence d’assimilation à du travail effectif au regard des congés payés et de l’ancienneté est précisée uniquement pour les salariés soumis à l’obligation vaccinale. Toutefois, à défaut d’assimilation expresse dans la loi pour les salariés soumis au passe sanitaire, la suspension du contrat n’est pas non plus assimilée à du travail effectif au regard des congés payés et de l’ancienneté.

Est-il possible de demander à un salarié de se faire vacciner ou de présenter son pass sanitaire ?

Dès lors que les salariés sont concernés par l’obligation vaccinale ou la détention du passe sanitaire, deux situations sont à distinguer :

· Les salariés qui travaillent dans les secteurs d’activités ou lieux visés à l’article 1er de la loi pour lesquels il y a une obligation de présenter le passe sanitaire
· Les salariés qui travaillent dans les lieux ou secteurs d’activités visés à l’article 12 de la loi pour lesquels il y a une obligation vaccinale.

Dans les deux situations, l’employeur ne peut pas obliger le salarié à se faire vacciner. Le choix de se faire vacciner revient au salarié lui-même. Toutefois, pour les salariés visés à l’article 12, c’est une condition pour exercer leur activité professionnelle. L’employeur doit faire respecter cette obligation.

Ainsi :

· pour les salariés visés à l’article 1er, à partir du 30 août, l’employeur pourra demander au salarié de présenter son passe sanitaire pour pouvoir exercer son activité professionnelle
· pour les salariés visés à l’article 12, à compter du 9 août 2021, ils devront obligatoirement être vaccinés, sauf contre-indication médicale. Néanmoins, l’application de l’obligation vaccinale s’applique en plusieurs temps :

Du 9 août au 14 septembre 2021 inclus, les personnels concernés pourront présenter : soit un certificat de statut vaccinal ; soit le résultat d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois ; soit le résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures (examen de dépistage RT-PCR, test antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé).

Du 15 septembre au 15 octobre inclus, une période transitoire est prévue par la loi. Lorsque le salarié a justifié d’une première dose de vaccin, il pourra continuer à exercer son activité à condition de présenter le résultat négatif d’un test virologique.

À compter du 16 octobre, les personnes concernées devront justifier, auprès de leur employeur, avoir un schéma vaccinal complet ou ne pas y être soumises en raison de contre-indication médicale ou d’un rétablissement après une contamination par le COVID-19.

Comment gérer l’absence de passe sanitaire d’un salarié dans le cadre d’un séminaire ponctuel ?

Le décret n° 2021-1059 prévoit la présentation d’un passe sanitaire pour les séminaires professionnels de plus de 50 personnes lorsqu’ils ont lieu dans un site extérieur à l’entreprise. Notons que seuls les séminaires hors de l’entreprise et de plus de 50 personnes sont concernés par l’obligation de présentation d’un passe sanitaire. Les employeurs ont donc deux leviers d’action pour éviter cette contrainte : organiser un séminaire avec moins de 50 personnes ou l’organiser sur le site de l’entreprise.

Pour les entreprises qui organisent un séminaire de plus de 50 personnes sur un site extérieur à l’entreprise, le salarié, comme toute personne qui ne présenterait pas un passe sanitaire obligatoire dans l’exercice de son activité professionnelle, se verra appliquer les dispositions prévues par la loi du 5 août 2021 pendant la durée du séminaire (suspension du contrat de travail, prise de jours de congés… voir notre question précédente « Comment gérer la situation d’un salarié qui refuserait de se faire vacciner ou de présenter son passe sanitaire ? ».

En pratique, si le salarié peut continuer son activité professionnelle durant le séminaire, il se verra refuser l’accès au séminaire mais continuera à travailler.

Est-il possible de rompre un CDD ou un contrat de mission en l’absence de vaccination ou de présentation du pass sanitaire ?

A l’instar du CDI, le CDD ou le contrat de mission d’un salarié temporaire peut être suspendu à défaut de présentation des justificatifs nécessaires. La loi avait prévu un nouveau cas de rupture anticipée du CDD ou du contrat de mission. Ces contrats pouvaient être rompus unilatéralement et de manière anticipée par l’employeur sous réserve de respecter la procédure de licenciement.

Or, le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 5 août a censuré cette disposition du projet de loi. En effet, ce dernier décide qu’en prévoyant que le défaut de présentation d’un « passe sanitaire » constitue une cause de rupture anticipée des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi.

Ainsi, il reste possible pour l’employeur de suspendre le contrat à durée déterminée ou le contrat de travail temporaire, mais il ne peut plus le rompre pour le seul motif de la non présentation du passe sanitaire ou de la non satisfaction à l’obligation vaccinale par le salarié.

À l’arrivée du terme du CDD ou du contrat de travail temporaire, l’indemnité de fin de contrat ou de fin de mission reste due au salarié à l’exclusion de la période de suspension.

La présentation du pass sanitaire concerne-t-elle tous les salariés dans la restauration, y compris ceux du siège ou des établissements dédiés à la vente à emporter ?

Les nouvelles mesures visent les activités de restauration commerciale, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire.

Ainsi, ne sont pas concernés par ces mesures : · les salariés travaillant dans les sièges sociaux n’exerçant pas eux-mêmes une activité de restauration ; · les salariés de la restauration collective ainsi que les professionnels qui s’y rendent pour déjeuner ; · les salariés des établissements de restauration de vente à emporter de plats préparés ; · les salariés effectuant uniquement des livraisons ; · les salariés de la restauration professionnelle routière et ferroviaire.