En effet, aux termes de l'article R.1234-4 du Code du travail, « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. »

Une telle formulation est également fréquente dans les dispositions conventionnelles relatives à l'indemnité de licenciement.

Or, le salarié absent pour maladie dans cette période des douze derniers mois précédant son licenciement, ou des trois derniers mois, peut s'en trouver désavantagé s'il n'a pas bénéficié d'un maintien intégral de sa rémunération. On pense notamment aux cas de licenciements pour inaptitude, lesquels font souvent suite à une absence du salarié pour maladie.

C'est pour répondre à cette problématique que la Cour de Cassation, au visa de l'article L.1132-1 du Code du travail, pose le principe selon lequel « le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie ».

Ainsi, il convient de neutraliser les éventuelles pertes de rémunération en lien avec une absence pour maladie pour éviter toute discrimination fondée sur l'état de santé du salarié.

La Cour de Cassation pose une solution pragmatique, qui permettra aux responsables des ressources humaines de ne plus tâtonner quant à la base de calcul : rémunération perçue par le salarié pendant l'arrêt de travail, salaire reconstitué, ou salaire précédant l'arrêt ? Il convient de retenir, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le salaire des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie, sous réserve qu'elle soit plus favorable que la règle légale ou conventionnelle.

Cette solution s'impose, que l'indemnité soit calculée sur la base des dispositions légales ou conventionnelles.

Décryptage de cet arrêt par Anne-Gaëlle BERTHOME, avocate au sein du cabinet Cornet Vincent Ségurel